El ensayo analiza la prisión preventiva en Argentina y argumenta que se aplica de manera indiscriminada, violando los derechos humanos de los imputados. Más de la mitad de la población carcelaria son personas sin condena. El sistema penitenciario se encuentra colapsado debido al hacinamiento y la falta de inversión, lo que genera más violencia. La prisión preventiva prolongada estigmatiza a los detenidos y los debilita psicológicamente, en lugar de rehabilitarlos. Se necesita una reforma para que el sistema cumpla con los

1. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecución Penal
2012
La estigmatización de la prisión preventiva
Por “Elle Woods”
Abstract
El sistema penal argentino deja a la luz diversas falencias, entre las que se encuentra el modo de
aplicación de la prisión preventiva. Hoy, más de la mitad de la población prisionizada se
encuentra sin condena. En el presente ensayo se propone reflexionar sobre este instituto en
relación a la normativa que lo regula y a la situación carcelaria actual, descubriendo las
consecuencias que acarrea en quien es privado de su libertad. En ese sentido, se analizará si es
una verdadera medida de cautelar o implica un anticipo de la pena.
1

2. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecución Penal
2012
Consideraciones previas
La prisión preventiva es definida por Marcos J. Padilla como una medida de coerción,
concibiendo esto como “el medio organizado por el Derecho para que el Estado intervenga la
libertad de las personas”. Resulta ser una de las medidas más intensas, ya que priva de libertad
física al imputado. Es por ello que debería utilizarse como “ultima ratio” y conservar su carácter
“excepcional”, cuestión que hoy está en franca crisis en el sistema penal. Pareciera ser que las
alternativas a la prisión preventiva señaladas en los distintos códigos de procedimiento son
sumamente restringidas, y optar por modalidades menos gravosas que ratifiquen la confianza en
el imputado resulta imposible.
Entendiéndolo en el marco del proceso penal y siguiendo a Claus Roxin, podemos
indicar que este instituto posee tres objetivos fundamentales: asegurar la presencia del acusado
durante el trámite del proceso, garantizar la investigación de los hechos y pretender asegurar la
ejecución penal. Sin embargo, su aplicación indiscriminada va contra la protección de los
derechos del imputado consagrada a nivel nacional e internacional. Es que la concepción de un
sistema penal sólido –como parte de un Estado de Derecho- incluye no sólo la legislación
especial de fondo y forma, sino también su armonía con principios y valores constitucionales que
regulen las figuras mas intensas de control social.
Con este ensayo se propone analizar si la prisión preventiva realmente cumple sus
funciones, qué consecuencias trae para el procesado y para el régimen penitenciario, y cómo se
aplica en el sistema penal argentino. ¿Constituye una simple medida de coerción o es un adelanto
de pena?.
2

3. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecución Penal
2012
La prisión preventiva y derechos humanos
Desde hace tiempo, el imputado es visto como un”enemigo de la sociedad” por su
aspecto peligroso o dañino. Esto es consecuencia de un resabio inquisitivo, que lejos de limitar el
poder punitivo, busca endurecer la política criminal con más severidades a nivel procesal y el
lema “tolerancia cero”. Este retorno a viejos modos de pensar, hace que se le niegue al acusado
su “condición de persona”. En palabras de Zaffaroni, “el derecho penal del siglo XX, en la
medida en que teorizó admitiendo que algunos seres humanos son peligrosos y sólo por eso
deben ser segregados o eliminados, los cosificó sin decirlo”1. Así, con un importante aumento de
la punitividad en las últimas décadas, las distintas agencias apuntan al surgimiento de un
neoconservadurismo y un neoautoritarismo, dejando al descubierto la idea de que el “poder
punitivo canaliza la venganza social que recae sobre los mas vulnerables”2.
Sucede que reaparece la víctima, que había sido dejada de lado con la monopolización
estatal del castigo, y es la nueva protagonista del drama criminal. Este panorama, como sostiene
Julio Virgolini3, condiciona la agenda política poniéndose sobre el tapete un contundente
reclamo social de seguridad basado en la eficiencia del sistema y no en la justicia. Esto no hace
más que profundizar la idea de exclusión del “enemigo” y desvirtuar la finalidad del
encarcelamiento preventivo, que pasa a verse como un gesto punitivo virtuoso.
En este contexto, ¿dónde quedan situadas las garantías del imputado consagradas en la
Constitución y los tratados supranacionales? El pacto internacional de Derechos Civiles y
Políticos – suscripto por Argentina e incorporado al art 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna-
1
Raúl Zaffaroni, “Enemigo del Derecho Penal”
2
Ponencia de Raúl Zaffaroni sobre “criminología y seguridad” en el Congreso de Derecho Penal 2011 UBA.
3
Ponencia de J. Virgolini” problemas actuales de criminología” en el Congreso de Derecho Penal del Bicentenario
2010 UBA
3

4. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecución Penal
2012
establece que la prisión preventiva no debe ser tomada como regla general, sino como excepción,
y que debe durar un plazo razonable. Algo similar determina la Convención Americana de
Derechos Humanos. En ese sentido, la ley 24.390 indica que no podrá ser superior a dos años,
salvo en casos complejos, en los que puede prorrogarse por un año más. Sin perjuicio de ello,
parte de la doctrina sostiene que el plazo legal resulta exagerado y violatorio del artículo 18 CN.
De esta forma, autores como Granillo Fernández creen que el “plazo razonable” al que aluden las
leyes internacionales no debería ser superior a seis u ocho meses. Sin embargo en la realidad,
estos términos son superados ampliamente, lo que torna ilegal al instituto. Sobre esto último es
destacable citar el análisis efectuado por el Dr. Bossert en el fallo “Estévez” 4, al intentar
apartarse de la “doctrina del no plazo”- formulada en el precedente “Firmenich”- entendiendo
que si una norma establece un periodo de duración, ya sea de la prisión preventiva o de la
totalidad del proceso, éste no es facultativo para los magistrados, sino imperativo.
Derecho Comparado
La Convención Europea sobre los Derechos Humanos, en su artículo 5, establece que el
período de prisión provisional debe ser razonable; es por ello que Francia debió reformar su
código varias veces en los últimos años. Hoy la legislación procesal francesa establece que, en
materia correccional, la detención no puede exceder los cuatro meses, los cuales pueden ser
prolongados por igual plazo, por intermedio de otra decisión motivada en tal sentido. Sin
embargo, excepcionalmente, el juez puede decidir extender la detención por un plazo de cuatro
meses, mediante una audiencia contradictoria. Cuando el delito está relacionado al tráfico de
drogas, terrorismo, conspiración o es cometido en banda y posee pena mayor a 10 años – entre
otras cuestiones-, la persona puede permanecer en prisión provisional por dos años. Por otra
4
Fallos 320:2105 (3/10/1997)
4

5. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecución Penal
2012
parte, en materia criminal, el imputado no puede estar situación de encierro por más de un año.
Pese a ello, vencido dicho plazo, el magistrado prolongar la detención por hasta a seis meses.5
No obstante, no es menor señalar que en Enero de 2012, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos condenó a Francia a indemnizar a cinco detenidos por sufrir una excesiva
prisión preventiva que duró cinco años y diez meses.
En el caso de España, la llamada “prisión provisional” puede establecerse por un máximo
de dos años, para delitos penados con más de 3 años, prorrogable por igual periodo. Asimismo la
Ley de Enjuiciamiento Criminal reza que “todas las autoridades que intervengan en un proceso
estarán obligadas a dilatar lo menos posible la detención y la prisión provisional de los
inculpados o procesados”6
En Alemania, el Strafprozessordnung –StPO- exige el cumplimiento de dos supuestos en
simultáneo para el dictado de la prisión preventiva: que el sujeto sea altamente sospechoso de
haber cometido el hecho delictivo y que exista al menos uno de los motivos de aplicación del
encierro preventivo enumerados en la ley7. Estos últimos hacen al peligro de fuga -Flucht oder
Fluchtgefahr-, riesgo de entorpecimiento del proceso -Verdunkelungsgefahr-, sospecha de
“delito capital”, es decir la comisión de delitos de gran envergadura enumerados en un apartado
del StPO -Verdacht eines Kapitaldelikts-, y peligro de reincidencia – Wiederholungsgefahr-. Por
último, vale destacar que la legislación germana establece que el detenido que sufre prisión
preventiva no será alojado con otros presos.
5
Articulo 145-1 y 145-2, Code de procédure pénale , Sous-section 3:De la détention provisoire
6
Art. 528 Ley de Enjuiciamiento Criminal Española
7
StPO § 112
5

6. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecución Penal
2012
El sistema carcelario hoy: problemática de América Latina
Según Zaffaroni, puede afirmarse que el poder punitivo en América Latina se ejerce a
través de medidas de contención para sospechosos peligrosos; es decir que se trata en la práctica
de un derecho penal de peligrosidad presunta que impone “penas” sin sentencia condenatoria
formal a la mayor parte de la población prisionizada. Esto hace que el sistema carcelario de
Argentina y otros países colapse. En Chile se registran superpoblaciones de hasta un 200%; algo
similar ocurre en Venezuela, Guatelamala y Honduras. En nuestro país, entre 1992 y 2008 se
triplicó la tasa de presos. Este aumento responde a una justicia ineficaz y a un mayor uso de la
prisión no sólo como pena.
Entre los problemas más comunes que presenta esta situación se halla el hacinamiento.
Según el último informe presentado por la Comisión Provincial por la Memoria, Buenos Aires
tiene una población carcelaria aproximada de 27.000 personas distribuida en 54 unidades que
dependen del Servicio Penitenciario Bonaerense. Esto, sumado a la poca inversión pública y las
insuficientes políticas de reinserción, se traduce en huelgas, motines y heridos. Sucede que las
cárceles no sólo presentan deficiencias edilicias, sino que también responden a un modelo de
“vigilancia intermitente” que resulta anacrónico y que estimula la violencia y las agresiones.
Demás esta mencionar que se manifiesta una gran falta de formación en el personal
penitenciario, lo que profundiza la problemática existente.
Otra de las complicaciones que exhibe el sistema penitenciario es un aumento progresivo
de presos sin condena, que asciende al 59,50% de los privados de libertad en todo el país. Sobre
esto último, vale destacar un relevamiento realizado en febrero de 2012 por el Instituto de
Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales –INECIP- , que tomó en consideración 41
6

7. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecución Penal
2012
resoluciones de la Cámara de Apelaciones de Santa Fe: en el 82,9% de los casos la prisión
preventiva fue confirmada, mientras que sólo en un 17,01% fue rechazada. A su vez, realizaron
entrevistas a 47 detenidos: el 46,8% de ellos tenía condena y el 53,2% restante se encontraba
procesado, a la espera de un juicio que defina su situación legal. Sin perjuicio de esto, es dable
recalcar que un gran porcentaje de quienes se encuentran sujetos a esta medida cautelar, terminan
siendo absueltos.
Ya lo dijo Foucault: “la cárcel es el gran fracaso de la justicia penal”. La idea de este
ensayo no es discutir la función de la pena, pero no podemos dejar de mencionar que la teoría de
la prevención especial quedó simplemente en la utopía de Von Liszt; no controla la delincuencia,
ni resocializa. Por el contrario, parece que naturaliza el castigo y la violencia. Una investigación
de la Procuración General de la Nación publicada por la Agencia de Noticias de la CTA, reveló
que en 2007 el 37 % de los varones detenidos habían sido agredidos físicamente. Un 58 % sufrió
golpes con palos, puños, patadas, empujones. ¿Se cumplen, entonces, la asistencia penitenciaria
y la preservación de los derechos de los sujetos privados de la libertad que establece la ley
12.256 – Ejecución Penal en provincia de Buenos Aires -?
Retomando las palabras del filosofo francés, “la prisión no puede dejar de fabricar
delincuentes”. Podríamos llegar a afirmar que los centros de detención ejercen efectos contrarios
a la reeducación y reinserción del condenado y, en cambio, resultados favorables a su estable
integración en la población criminal. Diversos estudios demostraron las consecuencias negativas
que produce el encierro en estas condiciones sobre la psiquis del detenido: “se asumen las
actitudes, los modelos de comportamiento y los valores característicos de la subcultura
carcelaria”8. Sucede que la organización informal de la comunidad penitenciaria está dominada
8
Alessandro Barata, “Criminología critica y critica del Derecho Penal”
7

8. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecución Penal
2012
por una minoría ceñida de criminales con fuerte orientación asocial, que en virtud del poder que
tienen, ocupan la función de “modelos” para otros presos y pasan a ser una “autoridad”.
La vida carcelaria estigmatiza; debilita la autonomía y autoestima del prisionizado. Es
que la situación de encierro no sólo implica pérdida de libertad, sino también incomunicación
con el núcleo familiar y la comunidad, cambios en el modo de vida, limitaciones psicomotrices y
la pérdida de la percepción existencial del tiempo. En palabras de Carlos Scardulla, “provoca un
efecto aniquilante en el aparato psíquico del sujeto”9, que se traduce en una disociación de la
personalidad y alteraciones en la realidad que percibe. El preso pasa a un estado de alienación.
En virtud de todo esto, demás esta mencionar la franca necesidad de una reforma al
sistema penitenciario, en la que la ley pueda realmente aplicarse en la práctica – pero el análisis
de ello será materia de otro ensayo-
Así, en ese contexto de marginalidad carcelaria conviven quienes ya fueron enjuiciados y
declarados autores de un delito, con aquellos que amparados por un vapuleado principio de
inocencia, esperan su juicio. ¿Poner en pie de igualdad a un penado y a quien se halla
cumpliendo prisión preventiva, es acorde a un sistema penal razonable? La clasificación de
internos y su tratamiento diferenciado es una deuda pendiente en nuestro sistema carcelario.
A modo de conclusión
Pese a que hace ya varios años que adoptamos un sistema acusatorio en la provincia de
Buenos Aires, parece que los operadores jurídicos todavía actúan con una lógica inquisitiva. Es
que la aplicación de esta medida ya no responde a los requisitos procesales establecidos en los
códigos locales (es decir, peligro de fuga y entorpecimiento del proceso), sino a un diseño de
política criminal que parece desconocer los fundamentos supralegales. La prisión preventiva es
9
C. Scardulla, ponencia sobre “la alienación como efecto psíquico de la prisionización” en el Congreso
Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología 2000
8

9. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecución Penal
2012
moneda corriente. Ya no se la entiende como una medida de naturaleza cautelar y excepcional
que sólo tiende a asegurar “la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier
otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”10
Tampoco se tienen en cuenta los supuestos materiales para la aplicación de este instituto,
que indican colectar en la investigación elementos que fundamenten una “sospecha bastante
importante sobre la existencia del hecho y la participación del imputado en él”11. Parece que hoy
la prisión preventiva es un efecto necesario, una “consecuencia lógica del proceso”; y esto es
debido, en parte, a las reformas del Código Procesal de la provincia de Buenos Aires,
especialmente la introducida en el año 2009 mediante la ley 13.943.
Por otro lado, ejerce una fuerte presión sobre los operadores jurídicos el discurso sobre la
“cuestión penal” que hacen diversos sectores de la sociedad que pregonan por un aumento del
poder punitivo estatal, como una solución para combatir la delincuencia. Esto constituye una
recurrente puja por disminuir las garantías del imputado durante la investigación criminal y caer
en una suerte de inversión de carga probatoria: el que se cree inocente, debe demostrarlo.
En este contexto se desarrolla una prisión preventiva que no suele aplicarse cuando
concurren las exigencias legales, sino cuando hay una alarma social respecto al hecho delictivo.
Así, se desconocen principios de nuestra Carta Magna como el debido proceso, la garantía del
juicio previo y la presunción de inocencia -art 18 CN- , y los pactos internacionales con jerarquía
constitucional. En simples palabras, los fines de esta medida cautelar están desdibujados.
De esta forma, siguiendo a Binder, la prisión preventiva se transforma en una pena
anticipada por razones de prevención general. La gravedad de esta situación radica en lo
10
J. Cafferata Nores, “Proceso Penal y Derechos Humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre
derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino”
11
A. Binder, “Introducción al Derecho Procesal Penal”
9

10. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecución Penal
2012
estigmatizante que resulta la vida carcelaria, ya que las condiciones de detención son inhumanas
y se responde a un constante juego de “premios y castigos”, en el que el acceso a la educación, a
la alimentación, a la salud, y las visitas de familiares no son un derecho, sino un “beneficio”. Se
viola el principio de proporcionalidad, que alude que la violencia de la medida cautelar no puede
ser mayor a la violencia que se podría ejercer eventualmente mediante la aplicación de la pena.
Si a esto le sumamos que la duración del instituto en cada caso está muy lejos de ser
“provisoria”- muchas veces llega a los 6 años-, el calvario de quien se encuentra privado de
libertad es inmensurable.
En virtud de lo expuesto, parece que hoy no existe un equilibrio entre el ejercicio del
poder de estatal y los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sucede que sólo puede hablarse
de una prisión preventiva legítima, si se la aplica en forma restrictiva, limitada y teniendo en
cuenta su diferencia primordial respecto de la pena. En relación a ello, resulta interesante
recordar la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo “Velázquez”:
“ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana”.
¿Realmente se trata al procesado de forma tal que se minimicen todos los efectos propios
del encierro, y en consonancia con el “principio de inocencia”?. En realidad, no. Ni la ley
penitenciaria, ni los distintos códigos de ejecución de pena en las distintas provincias
determinaron con claridad el tratamiento del preso preventivo. Resulta necesaria y urgente una
reforma, además de la implementación práctica de un trato diferenciado, menos riguroso y más
garantista.
En cuanto a la medida cautelar propiamente dicha, debe pensársela en un contexto donde
existan alternativas viables que no resulten excesivamente restringidas como las que reconoce la
10

11. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecución Penal
2012
ley 13.943. Es necesario compatibilizar el derecho del Estado a una administración de justicia,
con el mínimo costo individual, y reconocer el fracaso de las instituciones carcelarias. No
debemos olvidar que “la prisión es un ataque al desarrollo de la personalidad, mientras dure”12.
Bibliografía
• Alberto Binder, Introducción al Derecho Procesal Penal, Ed. Ad-Hoc, 2000
• Alessandro Barata, Criminología y critica del Derecho Penal , Ed. Siglo XXI, 1986
• Código de Procedimiento Penal Alemán – Strafprozessordnung
• Código de Procedimiento Penal Francés - Code de procédure pénale
• Héctor Granillo Fernández, Código de Procedimiento Penal Provincia de Buenos Aires
comentado, Ed. La Ley, 2009
• Iñaki Rivera Beiras , Mitologías y discursos sobre el castigo, Ed. Anthropos, 2004
12
Carlos A. Romano, ponencia “La progresiva aplicación de medios alternativos a la prisión preventiva”, en el
Congreso latinoamericano de Derecho Penal año 2000
11

12. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecución Penal
2012
• Informe de la Comisión Provincial por la Memoria año 2012
• José Cafferata Nores, Proceso penal y derechos humanos. La influencia de la normativa
supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal
argentino, Ed. Del Puerto, 2011
• Ley de Enjuiciamiento Criminal Española
• Raúl E. Zaffaroni, El enemigo del Derecho Penal, Ed. Dykinson, 2007
• Raúl E. Zaffaroni, Manual de Derecho Penal parte general, Ed.Ediar, 2007
12