2. R. Montero La heterocomposición constituye el mecanismo de solución del conflicto en una sociedad civilizada El proceso tiene como finalidad la resolución del conflicto, a través de la dictación de la sentencia El deudor requiere el pago de lo adeudado El arrendador, el pago de la renta de arrendamiento El contratante diligente, la resolución del contrato o el cumplimiento forzado, etc Inconveniente Duración del proceso judicial Mecanismo de atenuación Sentencia, dictada tras proceso previo, legalmente tramitado La tutela judicial no es efectiva si no es obtenida en forma rápida Sentencia otorga tutela ordinaria como forma normal de poner término al litigio TUTELA PROVISIONAL Anticipación provisoria de los efectos jurisdiccionales Diversas medidas que constituyen “ remedios urgentes ”, dada la existencia del peligro inminente de un daño o perjuicio Recurso de Protección. Art 20 CPE Medidas cautelares “ justicia demorada es justicia denegada”
3.
4.
5.
6. R. Montero CARACTERÍSTICAS DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES Esenciales: PROVISIONALIDAD RAE: Provisional “Que se hace, se halla o se tiene temporalmente “ Los efectos de las medidas cautelares duran como máximo hasta que se dicte la sentencia que pone término al proceso La providencia cautelar es provisoria en su naturaleza y NO aspira a convertirse en definitiva Calamandrei distingue lo provisorio de lo temporal. El primero implica que dura hasta que sobrevenga un evento determinado, en tanto que lo temporal , no dura siempre, tiene una duración limitada en si mismo, independientemente de que sobrevenga otro evento. En consecuencia las medidas cautelares están a la espera de que en el proceso se dicte la sentencia definitiva, cesando siempre en sus efectos cuando ésta logre su firmeza Art. 301 CPC: “ Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.” Provisionales Instrumentales INSTRUMENTALIDAD “ Las medidas cautelares nunca constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito” (Calamandrei) Las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas Aseguran preventiva y anticipadamente los efectos de una providencia definitiva Son preventivas, contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia Pueden ser consideradas el instrumento del instrumento
7.
8. R. Montero Otras características : 1.- IDONEIDAD Adecuado o apropiado para algo Entre la pretensión procesal – a resolverse en la sentencia- y la medida cautelar que se solicite, debe existir una adecuación, tanto cuantitativa como cualitativa Las medidas no pueden ser desproporcionadas, en relación con la pretensión contenida en la demanda. Ej. Demanda persigue el pago de una indemnización de perjuicios de $ 1.000.000.-, no admite una medida de prohibición de celebrar actos y contratos respecto de una propiedad cuyo valor ascienda a $ 50.000.000.- “ En la concesión de medidas precautorias el juez debe considerar cuales son las que mejor cuadran con los fines de la ley y escoger entre ellas, aunque no sean las propuestas por el solicitante, las que racionalmente basten para el objeto ” C Sup. 28/05/1919 R. t 17, sec 1°, p 150 2.- HOMOGÉNEIDAD entre lo perseguido por el actor en la pretensión que hace valer en el proceso y la medida cautelar La medida cautelar tiene que ser funcional, lo que depende sólo y exclusivamente de la clase de pretensión que se ejercite Si en la pretensión se persigue el pago de una suma de dinero, la medida cautelar será el embargo; cuando lo pedido es la propiedad de una empresa, la medida cautelar adecuada será la intervención o la prohibición de disponer; cuando lo que se pretende es la entrega de una cosa específica, sea mueble o inmueble, la medida cautelar adaptada será el secuestro, el depósito, la prohibición de disponer, etc Por el contrario, si la pretensión es el pago de una suma de dinero, no parece lo más adecuado, por no ser homogéneo, la medida de intervención de la empresa La resolución que dispone una medida debe generar un estado de cosas prácticamente equivalente al que originará probablemente la sentencia estimatoria, aún cuando no equivalente en términos jurídicos, porque ha de respetar la eficacia temporalmente limitada de la tutela cautelar
9. R. Montero 3.- VARIABILIDAD Las providencias cautelares se relacionan estrechamente con la cláusula “ rebus sic stantibus” , ya que aquellas no sólo no tienen por objeto producir cos juzgada ni transformarse en permanentes, sino que tienen vida condicionada a la mantención de las circunstancias que la originan En consecuencia el tribunal que la concede tiene facultades para modificarla o dejarla sin efecto cuando se verifican nuevas circunstancias que aconsejen que no continúe la relación cautelar originariamente constituida. “ Las medidas precautorias tienen por objeto asegurar los resultados del juicio y no importan prejuzgamientos de las cuestiones que en él se ventilan, siendo facultativo del tribunal que conoce del litigio hacerlas cesar o modificarlas .” (C Santiago. 27/10/1904. R. t 2, sec 2°, p 68 “ Las medidas precautorias pueden hacerse cesar en cualquier estado del pleito, si desaparecen los motivos que determinaron su dictación .” (C Suprema. 19/12/1936. R. t 234 sec 1°, p 153
10.
11. R. Montero RESPONSABILIDAD El solicitante de una medida, ejerce un derecho procesal Si posteriormente medida es alzada RG No es responsable de los perjuicios que puede haber causado Medidas cautelares son provisionales e instrumentales, no armas de presión. Si no existe interés legítimo en ellas o en su mantención, el solicitante puede asumir responsabilidades por el daño generado La responsabilidad del solicitante deviene de la actuación negligente Responsabilidad por culpa No existe responsabilidad objetiva por rechazo de la pretensión, pero no existe inconveniente en demandar dicha responsabilidad de acuerdo a las reglas generales La forma de hacer efectiva dicha eventual responsabilidad del solicitante está constituida por la CAUCIÓN (Contracautela) Existe si una norma expresa que hace responsable al solicitante de la medida que la obtiene y no deduce demanda en el plazo señalado, no pide la mantención de la misma o pidiéndolo, no es concedida por el tribunal: Art 280 CPC a propósito de la medida prejudicial precautoria “ De los razonamientos precedentes, y en especial del ya expresado desinterés del demandante en el progreso de su acción, se desprende que la subsistencia en el tiempo de los efectos propios de las antedichas medidas precautorias ha llegado a constituir un perjuicio indebido para el demandado, en razón de lo cual ha sido procedente disponer el alzamiento pedido por éste” Gaceta N° 98, 1998, pág. 18
12.
13.
14. R. Montero FUMUS BONI IURIS La medida cautelar requiere para ser concedida que LA PRETENSIÓN INVOCADA SEA VEROSÍMIL No basta con que el ddte haga valer su pretensión, sino que ésta debe tener una apariencia o verosimilitud, en términos tales que existe una probabilidad de que la sentencia definitiva le sea favorable No se exige que acredite el derecho, ya que ello conduce a la certeza (ello es objeto de la sentencia) sino que acredite unos indicios de probabilidad, de verosimilitud, de apariencia de buen derecho Carnelutti “ posibilidad” “ probabilidad ” “ certeza” Certeza Estado psicológico en el cual el juez, luego de realizar una serie de investigaciones, llega al convencimiento de que un hecho ha ocurrido de una manera determinada Noción eminentemente subjetiva (manifestación subjetiva de la verdad) Ausencia de toda duda en el sujeto puede no corresponder a la verdad objetiva. Certeza y verdad no siempre son conceptos coincidentes rechazar racionalmente los motivos divergentes a la hipótesis en cuestión o, desde que éstos no pueden destruir el conjunto imponente de los motivos afirmativos. Se logra, por tanto, una vez que es factible adquirir una posición de firmeza ante los hechos objeto del debate, como consecuencia del desarrollo de la actividad probatoria. “ Por todo lo expuesto, consideramos que la expresión “ juicio de probabilidad y verosimilitud ” resulta acertada y útil a los efectos de marcar terminológicamente las diferencias que median entre el grado de conocimiento suficiente para que pueda ser adoptada una medida cautelar, grado que se identifica – según la clasificación anteriormente expuesta- con el estadio de la probabilidad y es necesario para poder dictar la resolución definitiva, que viene identificado con el grado de certeza.” [2] De acuerdo con ello, el fumus boni iuris se sitúa en la zona intermedia entre la incertidumbre que existe a la iniciación de un proceso, en la cual nos podemos encontrar con meras afirmaciones del actor en cuanto a la existencia del derecho invocado, y la certeza acerca de la existencia del derecho que es la requerida para la dictación de la sentencia definitiva. La medida cautelar podrá adoptarse cuando aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante, cuando la situación jurídica cautelable se presente como probable con una probabilidad cualificada; cuando, en definitiva, el órgano jurisdiccional aprecie que el derecho en el cual se funda la pretensión objeto del proceso es verosímil y por tanto la resolución del mismo será previsiblemente favorable al actor. El fumus boni iuris, o el humo que colorea el buen derecho , importa según Ludovico Mortara la posibilidad del crédito cuya seguridad se destina. La elasticidad de esta expresión debe entenderse razonablemente: el “ humo” debe ser bastante denso para colorear el “buen derecho”; un humo tenuísimo, lejano, casi imperceptible, sería siempre humo, pero no daría satisfacción a las exigencias de la justicia en cuanto a la materia de que se trata. Discernir la graduación que conviene, evitar ligerezas peligrosas o exageradas minuciosidades, por otra parte, no menos dañosas, es función del magistrado prudente y cuidadoso; una fórmula general que se adapte a todos los casos no es posible. Se trata en sustancia de comprobar que el derecho cautelable pueda razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia del proceso principal [3] . [1] El nuevo proceso civil. ( Ley 1/2000). Juan Montero Aroca y otros. Capítulo 34. Proceso cautelar. Silvia Barona Vilar Pág 742. Tirant lo Blanch.tratados.Valencia.2000 [2] Coral Aragüena Fanego. Teoría General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal español. Páginas 23 a 25. José María Bosch Editor S.A. Barcelona.1991 [3] Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil.Pág.43 Editorial Civitas.1992. Madrid. España. Situación de equilibrio entre los motivos concurrentes para mantener una determinada convicción y los divergentes de la misma La probabilidad connota un predominio de unos motivos sobre los otros Período de transición en que existe una mayoría de aspectos afirmativos, pero no existe certeza Hay probabilidad, cuando predominan los factores que tienden a tener por verdadero un hecho, pero sin que desaparezcan los motivos poderosos en contrario
15. R. Montero Medidas precautorias Exigen probabilidad de obtención de sentencia favorable, no acreditación del derecho En consecuencia la medida cautelar puede concederse cuando aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante, cuando el tribunal considere que el derecho en el que se funda la pretensión del dte es verosímil Humo que colorea el buen derecho Derecho chileno Art 298 CPC Debe comprobarse que el derecho cautelable pueda razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia del proceso principal “… y para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama” No se exige plena prueba, convencimiento o certeza en el tribunal, sino un grado inferior, persuación Los “comprobantes” deben ser de carácter “grave”, es decir ser capaces de generar un grado de convicción sobre la existencia de un muy probable derecho que haya de ser reconocido en la sentencia final Fumus boni iuris
16. R. Montero Caución ¿constituye un presupuesto de las medidas? Dijimos que una de las características medidas cautelares es la responsabilidad del solicitante, y que para decretarlas el tribunal debe considerar el Periculum in mora y el fumus boni iuris. ¿Debe también requerir contracautela al solicitante? (caución) RG NO (art 298 CPC) Exige sólo concurrencia del periculum in mora y el fumus boni iuris cuando se requiere alguna de las medidas señaladas en la ley Si se trata de medidas innominadas (no contempladas en la ley) el tribunal PUEDE exigir caución al solicitante Excepcionalmente se exige como presupuesto, en un caso sustituto temporal de uno de ellos y en otro independientemente: Art. 299 Ausencia de comprobante (fumus) Casos urgentes Se exige caución temporal, la que es dejada sin efecto al acompañarse los comprobantes dentro del plazo legal Art 279 Medidas prejudiciales precautorias Se exige dado que aún no existe proceso contra el sujeto pasivo, la que es dejada sin efecto al cumplirse las cargas previstas por el legislador (presentar demanda y solicitar mantención medidas)
17.
18.
19.
20. Medidas cautelares conservativas Medidas cautelares anticipativas Nuestra regulación legal le otorga a las medidas un carácter conservativo. Las m edidas persiguen asegurar el futuro cumplimiento forzado de la sentencia, evitando la dispersión de bienes del ddo. La totalidad de las medidas precautorias del art 290 CPC tienen el carácter de cautelas conservativas, ya que sólo tienen por objeto afectar determinados bienes para asegurar el resultado de la pretensión hecha valer ¿tutela anticipada? aquella que tiene por objeto satisfacer el derecho material durante el curso del procedimiento y en forma anticipada a la dictación de la sentencia definitiva ejecutoriada que lo reconoce R. Montero Entre ambas existen notables diferencias, encontrándose regidas por principios distintos (taxatividad, homogeneidad, igualdad de tratamiento de las partes en el procedimiento y la imparcialidad del tribunal) Nuestro legislador contempla en forma específica, las formas de tutela anticipada que se contemplan en nuestro derecho: En ellas existe claramente una anticipación de la decisión definitiva (que no ocurre en las conservativas), habiendo el legislador puesto a una de las partes en una situación de preferencia respecto de otra en el proceso. En materia penal, no cabe hablar de medidas cautelares anticipativas, dado el principio de legalidad rector contenido tanto en la CPE, como en el CPP: “ No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes.” Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía. El juez del crimen no podría conceder tutelas de carácter anticipado, ya que con ello se violaría los ppios de legalidad que rigen respecto de las medidas cautelares penales y la presunción de inocencia. La tutela anticipada en materia penal sólo opera tratándose de eliminar medidas que pudieren importar la privación o restricción ilegal o arbitraria de la libertad Recurso de amparo. Art. 21 CPE
21. R. Montero ¿finalidad anticipativa en nuestra legislación? Sólo por excepción casos expresamente señalados en la ley. Ejs: 1.- Posibilidad de solicitar que se acceda provisionalmente a la demanda en el juicio sumario Art 684 CPC En el evento de encontrarse en rebeldía el ddo, el ddte puede solicitar, con fundamento plausible, que el tribunal acceda a la demanda, en carácter provisional 2.- Suspensión provisional de la ejecución de obra nueva Denuncia de obra nueva es la acción posesoria que persigue suspender una construcción que se pretende efectuar en el terreno del cual se está en posesión. Interpuesto el interdicto, el tribunal ordena la suspensión provisional de la construcción, en la misma resolución que cita a audiencia, bajo apercibimiento de destruirse, a costa del que contravenga, todo lo que haga.(art. 565 CPC) La suspensión se mantiene durante todo el procedimiento, resolviéndose en la sentencia definitiva si se mantiene o se alza la suspensión provisional 3.- Suspensión de la ejecución de los bienes embargados respecto de los cuales un tercero ha interpuesto tercería de dominio Por RG la tercería de dominio no suspende la tramitación del cuaderno de apremio. Excepcionalmente, cuando la tercería de dominio se funda " en un instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva ”, suspenderá la ejecución respecto de dichos bienes (Art. 523-1 CPC) 4.- Suspensión de la ejecución de los bienes embargados respecto de los cuales un tercero ha interpuesto tercería de posesión Si el embargo ha recaído sobre bienes que se encuentran en posesión de un tercero, este tercero poseedor puede solicitar que el apremio no se cumpla a su respecto. (presunción de dominio). Por RG no suspende la tramitación La tercería de posesión suspenderá la tramitación del cuaderno de apremio sólo, si por el poseedor que la interpone, se acompañan antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca. (Art.522 CPC) 5.- Alimentos provisorios en el juicio de alimentos . Art 327 CC (modificado Ley N° 20.052, 09/01/07) “ Mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar que se den provisoriamente, con el sólo mérito de los documentos y antecedentes presentados; sin perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria. Cesa este derecho de restitución, contra el que, de buena fe y co algú fundamento plausible, haya intentado la demanda”
22. 5.- Medidas cautelares en los procedimiento de familia . Art 22, 71, 92 a 94 Ley Tribunales de Familia Art 22.- Potestad cautelar. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas últimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar.” Art 71.- En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente, el juez podrá adoptar las siguientes medidas cautelares: a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado; b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que tenga relación de confianza; c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea estrictamente indispensable; d) Disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes; e) Suspender el derecho de una o más personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el niño, niña o adolescente, ya sea que éstas hayan sido establecidas por resolución judicial o no lo hayan sido; f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común; g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del niño, niña o adolescente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptará medidas específicas tendientes a resguardar los derechos de aquéllos; h) La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, según corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que éstos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e i) La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto de la petición de protección. …” R. Montero
23. Del procedimiento relativo a los actos de violencia Intrafamiliar Artículo 92.- Medidas cautelares en protección de la víctima. El juez de familia deberá dar protección a la víctima y al grupo familiar. Cautelará, además, su subsistencia económica e integridad patrimonial. Para tal efecto, en el ejercicio de su potestad cautelar y sin perjuicio de otras medidas que estime pertinentes, podrá adoptar una o más de las siguientes: 1. Prohibir al ofensor acercarse a la víctima y prohibir o restringir la presencia de aquél en el hogar común y en el domicilio, lugar de estudios o de trabajo de ésta. Si ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se oficiará al empleador o director del establecimiento para que adopte las medidas de resguardo necesarias. 2. Asegurar la entrega material de los efectos personales de la víctima que optare por no regresar al hogar común. 3. Fijar alimentos provisorios. 4. Determinar un régimen provisorio de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes en conformidad al artículo 225 del Código Civil, y establecer la forma en que se mantendrá una relación directa y regular entre los progenitores y sus hijos. 5. Decretar la prohibición de celebrar actos o contratos. 6. Prohibir el porte y tenencia o incautar cualquier arma de fuego. De ello se informará, según corresponda, a la Dirección General de Movilización, a la Comandancia de Guarnición o al Director del Servicio respectivo para los fines legales y reglamentarios que correspondan. 7. Decretar la reserva de la identidad del tercero denunciante. 8. Establecer medidas de protección para adultos mayores o personas afectadas por alguna incapacidad o discapacidad. Las medidas cautelares podrán decretarse por un período que no exceda de los 180 días hábiles, renovables, por una sola vez, hasta por igual plazo y podrán, asimismo, ampliarse, limitarse, modificarse, sustituirse o dejarse sin efecto, de oficio o a petición de parte, en cualquier momento del juicio. El juez, para dar protección a niños, niñas o adolescentes, podrá, además, adoptar las medidas cautelares contempladas en el artículo 71, cumpliendo con los requisitos y condiciones previstas en la misma disposición. R. Montero
