Direito das Coisas na OAB: o que esperar na prova do XX Exame

Aula 08
Direito Civil p/ XX Exame de Ordem - OAB
Professor: Paulo H M Sousa

DIREITO CIVIL – OAB XX
Teoria e Questões
Aula 08 – Prof. Paulo H M Sousa
AULA 08
DIREITO DAS COISAS I
Sumário
Sumário ................................................................................................. 1!
Considerações Iniciais .............................................................................. 2!
11. TEORIA GERAL DAS COISAS................................................................ 3!
11.1. CARACTERÍSTICAS, DISTINÇÕES E CLASSIFICAÇÃO .................................... 3!
11.2. POSSE .......................................................................................10!
11.2.1 – Definição, conceito e teorias .....................................................10!
11.2.2 – Modalidades ...........................................................................12!
11.2.3 – A posse e o tempo ..................................................................16!
11.3. PROTEÇÃO POSSESSÓRIA ............................................................20!
11.4. AÇÕES POSSESSÓRIAS ................................................................24!
11.4.1 – Imissão de posse ....................................................................25!
11.4.2 – Manutenção de posse ..............................................................26!
11.4.3 – Reintegração de posse.............................................................26!
11.4.4 – Exceção de domínio.................................................................27!
11.4.5 – Interdito possessório ...............................................................28!
11.4.6 – Nunciação de obra nova...........................................................28!
11.4.7 – Dano infecto...........................................................................29!
11.4.8 – Embargos de terceiro senhor e possuidor ...................................29!
11.5. USUCAPIÃO ................................................................................30!
11.5.1 – Ordinária ...............................................................................30!
11.5.2 – Extraordinária.........................................................................31!
11.5.3 – Especial (Constitucional pro labore) ...........................................31!
11.5.4 – Coletiva .................................................................................31!
11.5.5 – Familiar .................................................................................32!
Lista de Questões da Aula........................................................................34!
Considerações Finais...............................................................................37!
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Teoria e Questões
AULA 08 – DIREITO DAS COISAS I
Considerações Iniciais
Nas últimas aulas fechamos o conteúdo relativo ao Livro das Obrigações, que
compreende o Direito das Obrigações propriamente dito, o Direito dos Contratos,
e a Responsabilidade Civil. A rigor, como eu te disse, esse primeiro Livro da Parte
Especial é o que mais cai nas provas de 1ª Fase do Exame da OAB.
Se somarmos Obrigações, Contratos e Responsabilidade Civil num único balaio,
temos as questões que caem disparado a mais na prova. Esses itens somam uma
quantidade enorme de conteúdos e, talvez na prática, sejam aquilo que o futuro
advogado mais verá na prática da advocacia na área do Direito Privado, daí a
importância dada pela OAB aos assuntos.
Nesta aula, começaremos o terceiro Livro da Parte Especial (já vimos o primeiro
e o segundo é o Livro do Direito de Empresa, que é visto lá pelo Direito
Empresarial) do CC/2002. Esse livro, numa perspectiva ampla e tradicional, trata
das relações das pessoas com as coisas e das pessoas com as pessoas em relação
às coisas. O tema mais amplo e importante começará a ser delineado aqui: a
posse; que dá base para toda a compreensão do Direito das Coisas.
Das provas de 1ª Fase de Direito Civil dos últimos 19 Exames da OAB,
tivemos 25 questões sobre o Direito das Coisas, o que faz desta parte da
disciplina a com a segunda maior taxa de incidência nas provas, atrás
apenas do Direito dos Contratos e à frente do Direito das Obrigações.
Além disso, tivemos ao menos uma questão em quase todos os Exames e em
muitos deles tivemos 2 e até mesmo 3 questões sobre o Direito das Coisas na
prova da 1ª Fase. Exceto nos Exames X e XIX, o Direito das Coisas foi uma
constante nas provas da OAB. O Direito das Coisas, portanto, é parte relevante
de seus estudos para a 1ª Fase da OAB, seja pela quantidade de temas a serem
estudados, seja pela frequência com que caem
Como não caiu nenhuma questão de Direito das Coisas na última 1ª Fase
da OAB, o XIX Exame, é de se esperar que, no próximo, o XX Exame,
contaremos com se não 1, mas 2 ou 3 questões que envolvam o Direito
das Coisas, o que o faz um dos temas mais quentes para essa prova! Por
isso, vale a pena atenção maior às nossas próximas três aulas sobre o
tema.
Vamos lá...
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Teoria e Questões
11. TEORIA GERAL DAS COISAS
11.1. CARACTERÍSTICAS, DISTINÇÕES E CLASSIFICAÇÃO
11.1.1 – Características
A noção de coisa é diferente da noção de bem jurídico, como vimos em aula
anterior, noção esta da Parte Geral do CC/2002 que trata dos diversos bens à
satisfação dos interesses humanos. Quando se fala em "coisa", restringe-se o
objeto de análise, como fazia Clóvis Bevilaqua ainda na vigência do CC/1916.
Segundo Luciano de Camargo Penteado, as características das coisas são:
Para Orlando Gomes, as características dos direitos reais são:
• A materialidade da coisa, em geral. Ressalvadas exceções, apenas
os bens dotados de corporeidade podem ser objetos dos direitos
reais, até porque a aquisição e a transmissão se dão de maneira
bastante peculiar, conforme os arts. 1.226 e 1.227 do CC/2002.
• Essa questão é amplamente discutida pela doutrina. Pontes de
Miranda retira a noção de corporeidade, à medida que existem
direitos de propriedade sobre bens intelectuais, destituídos de
corporeidade
A. Corporeidade
• Nem tudo que é exterior ao homem é apropriável, não sendo
permitida a apropriação sobre o ar que respiramos, bens públicos
ou partes destacáveis do corpo humano. Ou seja, o direito deve
permitir a apropriação para que se trabalhe com o direito das
coisas.
• Atualmente, a tendência é de uma "apropriabilidade" crescente,
ou seja, crescem os "bens" apropriáveis, como, por exemplo, a
discussão sobre a comercialização de fluidos corporais humanos e
das pesquisas oriundas do código genético
B. Possibilidade de apropriação
• O direito das coisas compõe o direito patrimonial e nem sempre
as coisas que são materialmente apropriáveis são dotadas de
função ou utilidade econômica
C. Função/utilidade econômica
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Teoria e Questões
Já segundo Luciano de Camargo Penteado, as características dos direitos reais
são:
• Só é direito real aquilo que a lei determina como direito real. Não
é possível à autonomia privada criar outros direitos reais que não
os tipificados pelo legislador
• Nesse sentido, o art. 1.225 do CC/2002 traria um rol exauriente,
complementado pela legislação extravagante. Ou seja, apesar de
tipificados, eles não precisam estar tipificados no Código Civil,
ainda que os principais e mais comuns estejam
A. Tipicidade
• Por mais que figuras parcelares dos direitos reais possam ser
objetos de disposição, há uma tendência de reunificação dessas
figuras, um tensionamento ao retorno delas nas mãos do
proprietário
B. Elasticidade
• A constituição, modificação ou extinção dos direitos reais exige
publicidade, seja pelos registros públicos para os bens imóveis,
seja pela tradição para os bens móveis
C. Publicidade
• Porque os direitos reais têm esse caráter de exclusão dos outros,
eles só podem ser constituídos sobre objetos especificados.
D. Especialidade
•Enquanto a relação obrigacional tem ao fim, ao término, a
relação de direitos reais tende a permanecer, ao passo que
quanto maior o exercício do direito real, maior será o reforço da
posição do titular
•Ou seja, enquanto o direito obrigacional tende a se extinguir, e
geralmente o titular quer que a obrigação se extinga (quando eu
vou ao dentista, espero que a prestação de serviço seja a mais
breve possível), o direito real tende a permanecer, e o titular quer
que o direito real permaneça (sou dono de um imóvel e pretende
sê-lo indefinidamente)
A. Tendência a permanência no tempo
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Teoria e Questões
11.1.2 – Distinções
Vale, assim, lembrar dos traços distintivos entre os Direitos Obrigacionais, ou
Pessoais, e os Direitos das Coisas, ou Reais:
DIREITOS
REAIS
DIREITOS
OBRIGACIONAIS
OBJETO Coisa Prestação
SUJEITO
PASSIVO
Universal/inexistente Determinado/determinável
FIM Satisfação por bem Satisfação por conduta
RELAÇÃO Inerência Interesse
OPONIBILIDADE Contra todos Entre partes
TITULAR Um (regra geral) Indeterminado
TEMPO
(TENDÊNCIA)
Perpetuidade Transitório
PERDA PARCIAL Sequela Indenização
NÚMERO Clausus (Tipificados) Apertus (Infinito)
NATUREZA DO
OBJETO
Certo e individualizado
Determinado ou
determinável
Lembre-se, ainda, como falamos na aula sobre o Direito das Obrigações, que
existem figuras intermediárias entre o Direito Real e o Direito
Obrigacional, figuras híbridas chamadas de Obrigações Reais,
Obrigações Mistas ou Obrigações propter rem.
• Penteado vai além de Orlando Gomes. Segundo ele, além de não
se poder criar direito real novo, o conteúdo do direito real não
poderia ser modificado pela autonomia privada, de maneira
alguma
B. Taxatividade e tipicidade estrita
• Justamente por ser inerente à coisa, o titular pode perseguir a
coisa com quem estiver, pois mais que ela circule a coisa mantém
sua inerência
C. Inerência e ambulatoriedade
• O direito real não tem efeitos apenas entre os contratantes, como
ocorre geralmente num contrato. Ao contrário, a eficácia é erga
omnes, contra todos, pelo que seu caráter é absoluto
D. Caráter absoluto/eficácia erga omnes
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As obrigações propter rem são aquelas que surgem
quando o titular de um direito real é obrigado a
satisfazer alguma prestação pela sua condição de
titularidade. O direito de quem pode exigir tal
obrigação é subjetivamente real, vale dizer, não
importa quem seja o titular da coisa, ele é o devedor
da prestação, ipso facto (automaticamente: relação de causa e efeito), como
veremos adiante.
A obrigação independe de quem tenha originado a obrigação (a obrigação,
portanto, liga-se diretamente à coisa). Temos, como exemplos, o condomínio
para a coisa de titularidade comum (art. 1.315 do CC/2002), a obrigação de
manutenção das divisões entre imóveis (art. 1.297, §1º), a manutenção da
servidão, entre outros.
Ao lado dos direitos reais estão os ônus reais, que são as prestações
periódicas devidas por aquele que frui do bem, enquanto dele desfruta.
O exemplo é a renda constituída sobre o imóvel, no qual as rendas oriundas de
um imóvel são direcionadas a um credor.
Não confunda, porém, o ônus real com o direito real
de garantia, pois neste o devedor tem efetivo direito
real sobre a coisa, como uma hipoteca, por exemplo,
em que o devedor hipotecário mantém o direito de
propriedade sobre a coisa. Naquele, no ônus real, o devedor não possui
direito real sobre o bem (possuidor ou locatário).
Igualmente, o ônus real é diferente da obrigação propter rem, pois nesta o
devedor responde com todo o patrimônio, ao passo que naquela responde apenas
o bem gravado. Igualmente, a ação movida em relação a uma obrigação propter
rem a natureza dela é obrigacional (uma ação de cobrança, por exemplo), ao
passo que no ônus real a natureza da obrigação é real (uma ação de reintegração
de posse, por exemplo).
Por fim, ainda temos as obrigações com eficácia real,
que são diferentes das duas espécies anteriores. Elas
são verdadeiras obrigações, mas adquirem efeitos
típicos de um direito real, por força de lei.
Já vimos algumas dessas situações. O exemplo mais contundente é, talvez, o
caso do art. 575 do CC/2002, no qual o locatário é credor de uma obrigação do
locador: a preferência na aquisição do bem.
No campo dos direitos obrigacionais, se violado meu direito, passo a poder
exercer minha pretensão processual, exigindo as perdas e danos oriundos do
inadimplemento. Porém, se eu registro o contrato de locação, com cláusula de
vigência, na matrícula do imóvel, por exemplo, não tenho apenas esse efeito,
obrigacional, mas um efeito real: se o locador não me oferecer, posso eu,
depositando o valor pago pelo terceiro, tomar o imóvel para mim.
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Teoria e Questões
Questão 30 – II Exame da OAB
Assinale a alternativa que contemple exclusivamente obrigação propter rem:
(A) a obrigação de indenizar decorrente da aluvião e aquela decorrente da
avulsão.
(B) a hipoteca e o dever de pagar as cotas condominiais.
(C) o dever que tem o servidor da posse de exercer o desforço possessório
e o dever de pagar as cotas condominiais.
(D) a obrigação que tem o proprietário de um terreno de indenizar o terceiro
que, de boa-fé, erigiu benfeitorias sobre o mesmo.
Comentários
A alternativa A está incorreta, já que nos casos de aluvião e avulsão há
aquisição da propriedade, como veremos na aula seguinte, não obrigação real.
A alternativa B está incorreta, pois a hipoteca constitui direito real de garantia.
A alternativa C está incorreta, dado que apesar de as cotas condominiais
constituírem obrigação real, pois decorrem meramente de o proprietário ter a
coisa, o direito ao exercício do desforço possessório não é obrigação real (sequer
é obrigação, mas direito).
A alternativa D está correta, porque o proprietário deverá indenizar aquele que
faz benfeitoria meramente porque o proprietário tem a coisa, originando-se a
obrigação.
11.1.3 – Classificação
Podemos classificar os direitos reais, a depender da situação, em:
A. Quanto ao domínio da coisa
1. Jus in re propria
Corresponde ao direito de propriedade, o direito real por excelência, por constituir
a síntese de todos os direitos reais (domínio de uma coisa à vontade de seu
titular). Ele está no art. 1.225, inc. I do CC/2002;
Tomando a característica da elasticidade dos direitos reais, pode-se dizer que a
propriedade é “o maior dos elásticos”, ou seja, ela conjuga todos os poderes
proprietários, porque constitui o direito real pleno. O art. 1.231 do CC/2002 deixa
isso bem claro, ao dispor que:
A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário.
A propriedade possui em si todos os direitos reais, todas as faculdades,
os poderes reais: o poder de usar, o poder de gozar/fruir, o poder dispor
e o poder de reaver. É o que dispõe o art. 1.228:
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Teoria e Questões
O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
2. Jus in re aliena
Também chamados de direitos limitados em contraposição à
propriedade, ilimitada. Correspondem aos demais incisos do art. 1.225, mas
vão além, como a constituição de renda sobre imóvel, não prevista no CC/2002.
Já o direito real sobre coisa alheia é limitado, ou seja,
não possui em si todas aquelas características, mas
apenas figuras parcelares. Assim, por exemplo, retira-se
o usar do direito de propriedade e cria-se um direito real de uso; retira-se o usar
e o gozar, cria-se o usufruto.
Essas limitações variam em extensão e intensidade,
podendo ser constituídos diversos direitos reais sobre
uma mesma coisa, até o ponto de quase esvaziar
completamente a propriedade e os poderes proprietários.
As limitações podem ser temporárias e perpétuas. Os institutos do
aforamento e da enfiteuse são típicos exemplos de limitações perpétuas. Porém,
o CC/1916 já limitou a enfiteuse, a CF/1988, no art. 49 do ADCT abriu a
possibilidade de sua extinção e o CC/2002 deixou de trazê-la ao rol dos direitos
reais O art. 2.038 do CC/2002 assim estabelece:
Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes,
até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior e leis posteriores.
Atualmente, as enfiteuses e aforamentos têm importância para os imóveis
litorâneos, pois eles ainda pagam o laudêmio, o foro e a taxa de ocupação, se
situados a 33 metros da média das marés no ano de 1831 (terrenos de marinha)
ou aterrados (acrescidos). Ou seja, os “donos” desses imóveis são, em verdade,
a Marinha, tendo os titulares um direito real perpétuo, mas não a propriedade.
Os direitos reais sobre coisa alheia também são classificados em:
i. Acessórios: penhor, anticrese e hipoteca;
ii. Principais: os demais.
Ou, ainda, em
i. subjetivamente pessoais: pertencem a pessoa determinada e certa
(usufruto: o usufrutuário não muda, é insubstituível);
ii. subjetivamente reais: independem do titular, em cada momento (servidão:
não importa quem é o proprietário, ela subsiste).
B. Quanto ao objeto
A. Mobiliários
Recaem sobre coisas móveis;
B. Imobiliários
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Recaem sobre coisas imóveis. Os imobiliários estão
sujeitos a registro público e somente
excepcionalmente os móveis precisam, como no caso
dos automóveis. Igualmente, somente alguns direitos
reais recaem sobre bens mobiliários (como: propriedade, usufruto e penhor) e os
demais recaem somente sobre os bens imobiliários.
Nos casos dos bens imóveis sujeitos a registro, em regra, exige-se que o negócio
basal (o negócio que dá base à transferência) seja feito por meio de escritura
pública de compra e venda.
Há, no entanto, exceções, situações nas quais não se
exige escritura pública para a transmissão dos bens
imóveis:
Por sua vez, o art. 215, § 1º do CC/2002 traz os requisitos da escritura pública
de compra e venda:
I - data e local de sua realização;
II - reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido
ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas;
III - nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais
comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento,
nome do outro cônjuge e filiação;
IV - manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes;
V - referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do
ato;
VI - declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que
todos a leram;
VII - assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu
substituto legal, encerrando o ato.
Faz-se necessário, ainda, a apresentação, segundo o Decreto-Lei 93.240/1986:
A. Art. 108 do CC/2002
• Imóveis de até 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país
B. Art. 61, § 5º da Lei 4.380/1964
• Hipotecas do SFH/SFI para casa própria
C. Art. 26 da Lei 6.766/1979 e art. 22 do Decreto-Lei 58/1937
• Compromissos de compra e venda, cessões e promessa de cessão
imobiliária, urbana ou rural
D. CC/2002 e Leis Especiais
• Cédulas pignoratícias e hipotecárias reguladas pelo CC/2002 e cédulas de
crédito reguladas por leis especiais (como a habitacional, rural, industrial,
comercial e de exportação)
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Teoria e Questões
I - os documentos de identificação das partes e das demais pessoas que comparecerem na
escritura pública, quando julgados necessários pelo Tabelião;
II - o comprovante do pagamento do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de
Direitos a eles relativos, quando incidente sobre o ato, ressalvadas as hipóteses em que a
lei autorize a efetivação do pagamento após a sua lavratura;
III - as certidões fiscais (imóveis urbanos: certidões referentes aos tributos que incidam
sobre o imóvel; imóveis rurais: Certificado de Cadastro emitido pelo INCRA, com a prova
de quitação do último ITR);
IV - a certidão de ações reais e pessoais reipersecutórias, relativas ao imóvel, e a de ônus
reais, expedidas pelo Registro de Imóveis competente, cujo prazo de validade, para este
fim, será de 30 dias (porém, isso não exime o vendedor de declarar a existência de outras
ações relativas ao imóvel ou ônus, sob pena de responsabilidade);
V - os demais documentos e certidões, cuja apresentação seja exigida por lei.
Caso alguma das partes não souber ler ou escrever, a
assinatura será feita a rogo (“a pedido”). Se um dos
contratantes não fala português e o tabelião não fala
sua língua, se necessita de tradutor, pois a escritura
é redigida obrigatoriamente em língua nacional.
Além disso, outras normas ainda regulam as escrituras públicas, como a Lei
7.433/1985 e a Lei 6.015/1973, a Lei de Registros Públicos.
11.2. POSSE
11.2.1 – Definição, conceito e teorias
A posse é diferente da detenção. A diferença, porém, está na forma como se
encara a posse, a depender da teoria, como veremos adiante.
A detenção, podemos dizer desde já, é menos que a
posse, ou seja, é uma situação de aparente posse, mas
que não tem elementos necessários para configurá-la.
Ela é apenas um fantasma, um arremedo de posse,
fâmulo de posse; parece, mas não é. O CC/2002 estabelece algumas
situações em que se verifica mera detenção, já que ela se origina:
Os manuais trazem a explicação da teoria subjetivista de Savigny contra a
explicação objetivista de Jhering, pois estes dois foram os responsáveis por
construir a noção de posse na Modernidade, tomando por base não a experiência
1)
Da ordem de outrem
em manter uma
"posse", mas sem
animus de mantê-la
(art. 1.198)
2)
De atos de mera
tolerância do
proprietário (primeira
parte do art. 1.208)
3)
Da situação de posse
violenta ou clandestina
(segunda parte do art.
1.208)
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Teoria e Questões
europeia, mas o discurso de que o Direito Romano encaminharia as soluções mais
adequadas.
Savigny entende que a posse precisa ser protegida
pela necessidade da proteção da paz social. Para
tanto, defende que a posse seria formada por dois
elementos, qual seja o elemento objetivo, o corpus,
da relação de fato entre o sujeito e a coisa, pela efetiva apropriação pelo
sujeito da coisa; e o elemento do animus, que seria a intenção de se
utilizar da coisa como sua, conforme o direito real que o sujeito
entendesse estar ostentando.
Justamente por agregar como elemento indispensável da posse esse aspecto
intencional, o aspecto anímico, é que a teoria de Savigny
chama-se de Teoria Subjetivista. A posse sem animus,
para ele, não seria autêntica posse, mas mera
detenção ou um fâmulo de posse.
Por esse aspecto subjetivo ele possibilita a diferença
entre posse direta e posse indireta. Por um contrato
ou por um direito real sobre coisa alheia, seria
possível bifurcar a posse, entre a posse direta, daquele que mantém o
poder fático sobre a coisa, e a posse indireta, daquele que detém a
propriedade. Savigny vincula a posse à propriedade.
No entanto, a teoria de Savigny criava um enorme inconveniente, pois, de um
lado justificava posses que não deveriam ser protegidas e não justificava posses
que deveriam ser protegidas. Assim, por exemplo, o ladrão soma os dois
elementos, já que tem a coisa consigo e tem intenção de se tornar dono dela; no
entanto, sua posse, injusta, não deveria ser protegida. De outro lado, o locatário
não tem o elemento subjetivo, já que não possui a coisa como se sua fosse, mas
deve ter proteção possessória, seja contra terceiros, seja contra o próprio
locador, proprietário.
Jhering lança a segunda grande obra sobre posse e questiona Savigny, no
seguinte sentido: analisando a experiência romana, nunca um “juiz” romano teria
feito uma análise da intenção para deferir ou indeferir um interdito possessório.
Não que se negue a existência do elemento intencional, mas ele
encontra-se contido na própria noção de corpus, que
é o exercício de fato dos poderes atinentes à
propriedade em relação à coisa. Para haver posse,
portanto, bastaria o elemento objetivo do corpus.
Para Jhering, o fundamento da proteção possessória não seria a paz social,
mas a proteção da própria propriedade. Justamente porque a posse é a
exteriorização da propriedade, a proteção da posse
seria a melhor maneira de proteger a propriedade,
tutelando o proprietário nas situações em que o
domínio é de difícil comprovação imediata.
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Teoria e Questões
Claro que Jhering enxerga que se pode proteger um possuidor que não é
proprietário, mas numa análise econômica, mais vale arcar com as situações de
proteção de um possuidor que não é proprietário para em geral poder proteger
os proprietários por intermédio da posse. Por isso, diz ele, o proprietário é o
possuidor presuntivo (por presunção).
Desde o CC/1916 ao atual CC/2002, a doutrina e a legislação procuram se
adequar à doutrina de Jhering. É flagrante a tentativa do
CC/2002 de se apagar eventuais resquícios de uma
teoria subjetivista, pelo que adotou, expressamente,
a teoria de Jhering no art. 1.196:
Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum
dos poderes inerentes à propriedade.
Nesse sentido, a proteção da propriedade por meio da posse se expressa em três
momentos: na definição da posse (art. 1.196), nos mecanismos de aquisição de
posse (art. 1.204) e nos meios de perda da posse (art. 1.223). Esses três
momentos visam demonstrar como a posse é uma exteriorização da propriedade.
Assim, em regra, a posse é encarada como fato, mas eventualmente ela
é vista como direito. Pontes de Miranda soluciona tal problema dizendo que
posse é fato, é suporte fático, todavia, que compõe diversos fatos jurídicos. Ela,
solitariamente, é apenas fato. A posse atrelada ao tempo pode gerar a formação
do fato jurídico da usucapião. A posse atrelada à violência por terceiros pode
gerar a pretensão à manutenção da posse. Ou seja, só existiriam efeitos jurídicos
decorrentes de fatos jurídicos e, se há menção sobre o jus possessiones, é porque
ela serviu de suporte fático para a conformação de determinado fato jurídico do
qual decorrem direitos, pretensões, ações, exceções.
11.2.2 – Modalidades
A. Composse
Em regra, o objeto da posse tem de ser exclusivo, pela própria natureza
da posse. Porém, nada impede que o domínio sobre uma coisa seja
comum a mais de uma pessoa, de modo pro indiviso.
A composse não se confunde com o desdobramento
entre posse direta e indireta (o proprietário é possuidor
indireto da coisa locada, enquanto o locatário detém a posse
direta); ou seja, possuidores direto e indireto não possuem composse (aqui, o
grau de posse é que varia, pois um dos possuidores fica privado da coisa).
A composse exige que todos possam utilizar a coisa
diretamente, sem excluir os demais, segundo o disposto
no art. 1.199 do CC/2002, pelo que diversos possuidores
podem exercer a posse simultaneamente. Ou seja, ela
é semelhante ao condomínio, onde todos são proprietários
de uma cota abstrata da coisa, de modo pro indiviso.
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Teoria e Questões
Assim, cada um e qualquer um dos compossuidores
pode praticar os atos possessórios para defesa do
objeto comum. Extinta a relação jurídica originária ou
o estado de indivisão da coisa, cessa a composse,
como ocorre, por exemplo, na partilha dos bens dos
herdeiros e na dissolução da sociedade matrimonial.
Questão 33 – VII Exame da OAB
Acerca do instituto da posse é correto afirmar que
A) o Código Civil estabeleceu um rol taxativo de posses paralelas.
B) é admissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral.
C) fâmulos da posse são aqueles que exercitam atos de posse em nome
próprio.
D) a composse é uma situação que se verifica na comunhão pro indiviso, do
qual cada possuidor conta com uma fração ideal sobre a posse.
Comentários
A alternativa A está incorreta, pois o art. 1.199 do CC/2002 permite a composse
de pessoas diversas, sem estabelecer limite.
A alternativa B está incorreta, já que, como veremos logo mais, a posse de
direitos tem funcionamento diverso, pelo que inaplicável o interdito proibitório a
direitos autorais.
A alternativa C está incorreta, pois fâmulo de posse significa arremedo de posse,
ou seja, mera detenção, nada tendo a ver com o exercício indireto da posse.
A alternativa D está correta, porque a posse, à semelhança do condomínio, se
dá de modo pro indiviso.
B. Espécies de posse
1. Quanto ao vício objetivo
• Classificação adotada pelo art. 1.200 do CC/2002, que considera a
aquisição da posse de modo lícito ou ilícito:
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Teoria e Questões
Não há coincidência entre posse justa e de boa-fé e
posse injusta e de má-fé. Se adquiriu a posse de alguém
que a adquiriu com violência, terá posse de boa-fé, mas
injusta; pode ter adquirido a posse de má-fé, conhecendo o vício, mas sem
violência, clandestinidade ou precariedade.
A. Posse justa
• Se for adquirida por
meios legalmente
admitidos, a posse é
justa, ou seja, posse
conforme o Direito.
• Ela é justa quando não
maculada pela violência,
clandestinidade ou
precariedade.
• Tem de ser pública (para
que o interessado em
sua extinção tome as
medidas possessórias) e
contínua (exercício de
modo manso e pacífico).
B. Posse injusta
• Ao contrário, aquela
adquirida de modo violento,
clandestino ou precário.
• Posse violenta é aquela
adquirida por força, mediante
a prática de atos irresistíveis.
• Posse clandestina é aquela
obtida às escondidas, usando
de artifícios para enganar o
possuidor.
• A Posse precária, por sua
vez, se obtém por abuso de
confiança, sem que fosse
restituída a coisa devida.
2. Quanto ao vício subjetivo
• A posse depende de avaliação do estado anímico do possuidor. Em regra,
entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida,
segundo estabelece o art. 1.203 do CC/2002:
A. Posse de boa-fé
• O possuidor ignora o
obstáculo que impede a
aquisição da coisa, nos
termos do art. 1.201 do
CC/2002. Ou seja, a
boa-fé é negativa,
ignorância, não positiva,
convicção. Pode ser:
• i. real: apoiada em
elementos evidentes que
não deixam dúvida;
• ii. presumida: quando
possui justo título (art.
1.201, parágrafo único).
B. Posse de má-fé
• Mesmo conhecendo o vício,
possui.
O estado de dúvida não
induz, necessariamente, a
má-fé; deve haver culpa
grave para caracterizá-la
(erro inescusável).
39200168310

Teoria e Questões
Pode ocorrer que a posse de boa-fé se transmute em
de má-fé se o possuidor passar a não mais ignorar o
vício, seja judicialmente (como através de citação de uma
ação de reintegração), seja extrajudicialmente (por
exemplo, aparece o proprietário com a matrícula do imóvel em mãos), a teor do
art. 1.202 do CC/2002.
Na prática, é muito difícil estabelecer quando houve essa passagem, que terá
consequências importantes, inclusive para a usucapião. No caso do conhecimento
do vício extrajudicialmente, as circunstâncias têm de ser notórias, segundo
Orlando Gomes.
O possuidor indireto confia a coisa a outrem por certo
tempo, dispondo de seu poder proprietário. Mas não
é apenas o possuidor (em sentido estrito) quem
detém a posse direta, mas todo aquele que detém
alguma forma de posse autônoma (usufrutuário, usuário, locatário,
depositário, tutor, inventariante), consubstanciada em algum direito real
sobre coisa alheia ou direito pessoal de uso e/ou gozo.
3. Quanto ao desdobramento da posse
• Consequência da teoria de Jhering, utilizada pelo Direito brasileiro. Podem
existir, portanto, duas relações de posse sobre a coisa, sem que elas se
anulem:
A. Posse direta
• Aquele que detém o
domínio, detém a posse
direta. Em geral, o
proprietário é também
possuidor direto. Mas
nem sempre.
• O possuidor indireto
pode defender
autonomamente sua
posse, mesmo contra o
possuidor direto, se for
turbando na posse (art.
1.197 do CC/2002).
É o caso, por exemplo,
do locador que tenta um
“despejo extrajudicial”;
o locatário pode exercer
uma reintegração de
posse em face do
locador, nesse caso.
B. Posse indireta
• O proprietário, ainda que
limitadamente, detém a
posse indireta da coisa,
mesmo que não a detenha,
não a tenha consigo ou não a
utilize.
É o caso do locador, que não
detém a posse direta, mas,
por causa do direito de
propriedade, detém posse
indireta.39200168310

Teoria e Questões
Trata-se de uma ficção jurídica, mas de importância prática, conforme se vê no
art. 1.197 do CC/2002:
A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de
direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o
possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.
11.2.3 – A posse e o tempo
Os modos de aquisição, transmissão e perda da posse que estudaremos se
referem às coisas, porque os direitos das coisas tradicionalmente estão ligados
às coisas, notadamente as coisas imóveis, em específico a terra, aos bens de raiz.
Os modos de aquisição, transmissão e perda da posse,
no tocante aos direitos, tem disciplina distinta,
relacionando-se com o seu exercício. Adquire-se, por
exemplo, exercendo, como ao tomar posse no emprego público ou criar obra
literária; transmite-se, repassando o seu exercício, como a faixa presidencial ou
o direito autoral; perde-se pela impossibilidade de exercê-lo ou decorrido o tempo
para prescrever, como no caso da não utilização de uma servidão.
A. Modos de aquisição da posse
O CC/1916 enumerava os casos em que havia aquisição da posse. Porém, essa
orientação contrariava a ratio do Código, que trata da posse como fato. Se é
fato, não se pode descrever o modo como os fatos
ocorrerão, desde que o sujeito exercesse algum dos
poderes inerentes à propriedade, havia posse. O
CC/2002 corrigiu essa distorção no art. 1.204,
aperfeiçoando sua racionalidade, que assim dispõe:
Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome
próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.
A posse se inicia, portanto, desde o momento em que começa seu exercício como
decorrência da propriedade, em nome próprio. Em regra, igualmente, a posse do
imóvel presume a posse dos móveis nele insertos (art. 1.209 do CC/2002).
Os modos de aquisição se subdividem em: originários e derivados.39200168310

Teoria e Questões
Pode-se adquirir a posse:
B. Modos de transmissão da posse
Em regra, a posse adquire-se pelo próprio sujeito, sem transmissão. Não
obstante, pode haver sucessão das posses de diferentes possuidores.
São duas as hipóteses:
No primeiro caso a transmissão da posse é
obrigatória; no segundo, facultativa. A principal
utilidade da transmissão das posses é na usucapião,
onde a posse deve ser somada ao tempo (ambas devem
ser contínuas e pacíficas). Por isso, por vezes, é melhor ao possuidor novo não
unir sua posse com a posse do anterior, já que os prazos para a usucapião em
não havendo boa-fé ou no caso de posse injusta, por exemplo, são bem maiores.
• Adquire-se quando não há consentimento do possuidor
precedente
• Não há mais rol taxativo dos modos originários, mas o modo
mais comum é a usucapião
1. Originários:
• Adquire-se quando há consentimento do possuidor precedente
• Dá-se com a tradição, seja efetivamente (entrega de fato da
coisa, como na compra de um celular), seja simbolicamente
(simboliza-se a tradição, como a entrega das chaves dos
imóveis)
2. Derivados:
A. Pelo próprio sujeito
• Art. 1.205, inc. I
B. Por representante ou
procurador
• No caso de incapazes,
p.ex.
• Art. 1.205, inc. I
C. Por terceiro sem
procuração
• Tem de ratificar,
obrigatoriamente
• Art. 1.205, inc. II
A. Sucessão
• Sucessão universal,
• Quando os herdeiros continuam na posse dos bens herdados (art. 1.206
do CC/2002, como no caso de herança, por exemplo)
B. União
• Sucessão singular
• Quando alguém transfere, por uma relação jurídica, a posse a outrem,
pelo que suas posses se unem (art. 1.207: compra e venda do bem)
39200168310

Teoria e Questões
C. Modos de perda da posse
Novamente, o CC/1916 enumerava os casos em que havia perda da posse.
Porém, essa orientação contrariava a ratio do Código, que trata da posse como
fato (se é fato, não se pode descrever o modo como os fatos deixarão de ocorrer).
O CC/2002 corrigiu essa distorção no art. 1.223, aperfeiçoando sua racionalidade.
A posse se perde, portanto, desde o momento em que
cessa o poder do possuidor sobre a coisa, ainda que
contra sua vontade. Porém, se exige que o possuidor
saiba da perda; se não presenciou a perda, só se
considera perdida a posse quando, tendo notícia dela, se abstém o
possuidor de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente
repelido, pela dicção do art. 1.224.
Os modos de perda se subdividem em três categorias, a depender da perda do
corpus, do animus ou de ambos. Veja-se que, nesse caso, ainda se utiliza da
teoria subjetiva de Savigny.
• O possuidor, portanto, deixa intencionalmente de deter a coisa.
Nesses casos, a posse se perde por:
1) Ausentes corpus e animus
A. Abandono (derelictio)
• Joga fora a coisa,
intencionalmente (não é perder,
mas abandonar
B. Tradição
• Caso em que há perda da posse
e, simultaneamente, aquisição da
posse para os contratantes
• Ocorre quando certos fatos impedem a posse, contra a vontade do
possuidor, e somente quando há impossibilidade de utilização da
coisa. Se ainda potencialmente o poder existe, mantém-se a
posse. São os casos de:
2) Ausente corpus
39200168310

Teoria e Questões
Exemplo é a situação do sujeito de aliena a casa, para
levantar dinheiro para um negócio e se torna locatário
do novo proprietário. Perde a posse (direta), adquirindo
posse indireta, apenas.
Sobre o constituto possessório, assinale a alternativa correta.
(A) Trata-se de modo originário de aquisição da propriedade.
(B) Trata-se de modo originário de aquisição da posse.
(C) Representa uma tradição ficta.
(D) É imprescindível para que se opere a transferência da posse aos
herdeiros na sucessão universal.
Comentários
A alternativa A está incorreta, pois o constituto é um modo de aquisição
derivado de propriedade (deriva-se do fato de outrem ter a propriedade e a
A. Perda da coisa
• Aqui sim, perda da coisa
propriamente dita
B. Destruição
• Somente nos casos de terceiro,
caso fortuito ou força maior. Se o
próprio sujeito destrói, há perda
do corpus e animus
A destruição deve ser total
(perecimento não transitório)
C. Posse de outrem
• Privação da coisa contra a
vontade do possuidor (esbulho
cuja reintegração não foi
efetivada em ano e dia)
D. Inutilização econômico-jurídica
• Quando a coisa é posta fora do
comércio pelo Direito, mesmo que
contra a vontade do possuidor
• Nesse caso, passa o possuidor a exercer a posse em nome alheio,
a posse se perde através do constituto possessório. Esse é um
modo especial de tradição da coisa, em que o sujeito deixa de
possuir a coisa em nome próprio para o fazer em nome alheio,
transferindo-lhe a posse indireta. Ou se, a transferência, a
tradição, da coisa é meramente ficta.
3) Ausente animus
39200168310

Teoria e Questões
transferir ao adquirente), não originário (sem levar em conta a propriedade
anterior).
A alternativa B está incorreta, dado que a posse no constituto se adquire pela
transmissão de posse oriunda de uma relação de propriedade prévia.
A alternativa C está correta, já que, como dito, a tradição é meramente ficta,
não real, transferindo-se a propriedade e a posse indireta para quem já detinha
a posse direta.
A alternativa D está incorreta, porque pelo constituto adquire-se a propriedade,
pelo que os herdeiros podem continuar na posse do bem, mesmo sem o
constituto.
11.3. PROTEÇÃO POSSESSÓRIA
A doutrina é unânime em reconhecer efeitos à posse, mas discorda em relação a
quais são eles. Duas correntes majoritárias se dividem.
Segundo a corrente da unicidade, a posse tem um
único efeito, que é induzir a presunção de
propriedade. Essa corrente é oriunda daqueles que entendem a posse
como exteriorização da propriedade.
Segundo a corrente da pluralidade, a posse tem vários efeitos. Essa corrente é
oriunda tanto de teses que defendem a posse como fato quanto das que a
defendem como direito. De acordo com Orlando Gomes, a posse tem 7 efeitos
principais:
O possuidor tem direito a proteger sua posse independentemente da qualidade
da posse. O CC/2002 disciplina a defesa da posse no art. 1.210, caput e
parágrafos. São, segundo Orlando Gomes, as ações de manutenção, reintegração
e imissão na posse, além do interdito proibitório.
A proteção possessória é geralmente feita por instrumentos chamados interditos;
apenas excepcionalmente há tutela para a autodefesa da posse, em casos de
agressão à posse que exija ação pronta, enérgica e imediata (desforço
possessório).
Em alguns casos, não há verdadeira proteção possessória, mas da propriedade
(já que ainda vige a compreensão de que a posse é mera exteriorização da
propriedade, e não direito autônomo). A doutrina se divide quanto ao número de
interditos. Orlando Gomes, por exemplo, oferece um rol mais extenso, incluindo
alguns não acolhidos por grande parte dos autores (ação de nunciação de obra
nova, ação de dano infecto e embargos de terceiro senhor e possuidor) e um
instituto rechaçado por alguns (ação de imissão na posse).
• Presente no art. 1.210 do CC/2002
I) Direito aos interditos
39200168310

Teoria e Questões
Os frutos ser: pendentes (ainda não separados da coisa principal), percebidos
(colhidos) e percipiendos (poderiam já ter sido colhidos, mas não foram). Os
frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são
separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia, segundo o art. 1.215.
A diferença entre frutos e produtos é que os frutos não
depreciam a coisa, os produtos sim. Por exemplo,
relativamente a uma árvore, as frutas são frutos e a madeira,
produto; numa ovelha, a lã é o fruto, a carne, o produto.
Pertencem os frutos e produtos ao possuidor de boa-fé, desde que a
percepção ocorra antes de sua cessação. Ao possuidor
de má-fé, restituem-se apenas as despesas de
produção e custeio dos frutos percebidos, segundo o art.
1.216. Já os produtos devem ser restituídos.
Questão 43 – XV Exame da OAB
Com a ajuda de homens armados, Francisco invade determinada fazenda e
expulsa dali os funcionários de Gabriel, dono da propriedade. Uma vez na
posse do imóvel, Francisco decide dar continuidade às atividades agrícolas
que vinha sendo ali desenvolvidas (plantio de soja e de feijão). Três anos
após a invasão, Gabriel consegue, pela via judicial, ser reintegrado na posse
da fazenda. Quanto aos frutos colhidos por Francisco durante o período em
que permaneceu na posse da fazenda, afirmativa correta.
A) Francisco deve restituir a Gabriel todos os frutos colhidos e percebidos,
mas tem direito de ser ressarcido pelas despesas de produção e custeio.
B) Francisco tem direito aos frutos percebidos durante o período em que
permaneceu na fazenda.
C) Francisco tem direito à metade dos frutos colhidos, devendo restituir a
outra metade a Gabriel.
D) Francisco deve restituir a Gabriel todos os frutos colhidos e percebidos, e
não tem direito de ser ressarcido pelas despesas de produção e custeio.
Comentários
A alternativa A está correta, pois como a posse de Francisco foi de má-fé, os
frutos devem ser restituídos a Gabriel, mas as despesas devem ser indenizadas.
A alternativa B está incorreta, já que ele teria, se estivesse se boa-fé.
A alternativa C está incorreta, pelas mesmas razões das duas alternativas
anteriores.
•Presente no art. 1.214 do CC/2002
II) Direito à percepção de frutos
39200168310

Teoria e Questões
A alternativa D está incorreta, porque Gabriel deve indenizar, sob pena de
enriquecimento ilícito.
As benfeitorias necessárias devem ser ressarcidas ao
possuidor a qualquer título. As benfeitorias úteis são
indenizadas somente ao possuidor de boa-fé. As
voluptuárias comportam apenas o levantamento, se
puderem ser retiradas sem destruição do bem
principal.
Porém, segundo o art. 1.221, as benfeitorias
compensam-se com os danos, e só obrigam ao
ressarcimento se ao tempo da evicção ainda
existirem. Ademais, aquele que reivindica a coisa se obriga
a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o
seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual,
por força do art. 1.222 do CC/2002.
Questão 40 – XVI Exame da OAB
Mediante o emprego de violência, Mélvio esbulhou a posse da Fazenda Vila
Feliz. A vítima do esbulho, Cassandra, ajuizou ação de reintegração de posse
em face de Mélvio após um ano e meio, o que impediu a concessão de
medida liminar em seu favor. Passados dois anos desde a invasão, Mélvio
teve que trocar o telhado da casa situada na fazenda, pois estava danificado.
Passados cinco anos desde a referida obra, a ação de reintegração de posse
transitou em julgado e, na ocasião, o telhado colocado por Mélvio já se
encontrava severamente danificado. Diante de sua derrota, Mélvio
argumentou que faria jus ao direito de retenção pelas benfeitorias erigidas,
exigindo que Cassandra o reembolsasse. A respeito do pleito de Mélvio,
assinale a afirmativa correta.
A) Mélvio não faz jus ao direito de retenção por benfeitorias, pois sua posse
é de má-fé e as benfeitorias, ainda que necessárias, não devem ser
indenizadas, porque não mais existiam quando a ação de reintegração de
posse transitou em julgado.
B) Mélvio é possuidor de boa-fé, fazendo jus ao direito de retenção por
benfeitorias e devendo ser indenizado por Cassandra com base no valor
delas.
C) Mélvio é possuidor de má-fé, não fazendo jus ao direito de retenção por
benfeitorias, mas deve ser indenizado por Cassandra com base no valor
delas.
•Presente nos arts. 1.219 e 1.220 do CC/2002
III) Direito à indenização por benfeitorias
39200168310

Teoria e Questões
D) Mélvio é possuidor de má-fé, fazendo jus ao direito de retenção por
benfeitorias e devendo ser indenizado pelo valor atual delas.
Comentários
A alternativa A está correta, porque o art. 1.221 é claro ao dispor que as
benfeitorias serão indenizadas se, ao tempo da decisão judicial que espolia a
propriedade, ainda existirem
A alternativa B estaria correta, se Mélvio estivesse de boa-fé.
A alternativa C está incorreta, pela mesma razão da alternativa A.
A alternativa D está incorreta, pela mesma razão da alternativa A.
O possuidor de boa-fé tem direito de retenção da coisa principal até que
lhe seja pago o valor das benfeitorias necessárias e úteis; o de má-fé, não.
O possuidor de boa-fé tem direito de retenção das benfeitorias
voluptuárias, no caso de o proprietário não lhe pagar, mas desde que sua
retirada não implique em destruição do bem principal; porém, se o
proprietário as pagar, não pode o possuidor as reter.
O mais importante direito oriundo da posse, já que a
usucapião é um modo de aquisição da propriedade
pela posse continuada durante certo tempo.
Oriundo da presunção de enriquecimento sem causa do Código, prevista
no art. 884. Por isso, se o possuidor tiver prejuízos, na posse, por causa dela,
comprovadamente, o proprietário deve o indenizar.
Esse direito vale também para o reivindicante. De um lado, o possuidor de
boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa a que não der
causa, consoante regra do art. 1.217. De outro lado, o possuidor de má-fé
responde pela perda ou deterioração da coisa, ainda
que acidentais, salvo se provar que mesmo que a
coisa estivesse na posse do reivindicante teria
ocorrido a perda ou deterioração (art. 1.218).
IV) Direito de retenção de valores
V) Direito de retenção de benfeitorias
VI) Direito à usucapião
•Presente no art. 884 do CC/2002
VII) Direito à indenização por prejuízos
39200168310

Teoria e Questões
Divide-se a doutrina em relação ao cabimento das medidas possessórias aos bens
imóveis e também aos móveis. Silvio de Salvo Venosa explicitamente defende
seu cabimento, mas boa parte da doutrina e jurisprudência ainda defende que só
caberia para os imóveis.
11.4. AÇÕES POSSESSÓRIAS
Importa frisar cinco pontos relevantes ligados às ações possessórias:
Também integram seu objeto a pretensão de indenização pelos danos causados
e a cominação de pena em caso de reincidência. Nesse sentido, o autor pode
cumular o pedido possessório com o pedido de
condenação em perdas e danos, a cominação de pena
para caso de nova turbação ou esbulho e o
desfazimento de construção ou plantação feita em
detrimento de sua posse.
As ações possessórias possuem caráter dúplice, ou seja,
intentada uma medida possessória, ela decidirá a
quem a posse é devida, e não apenas se há ou não
procedência no pedido, incluindo danos e penas.
Numa ação comum de cobrança, por exemplo, o juiz não pode condenar a
contraparte a te indenizar por danos morais. A lide resolve, unicamente, se é ou
não devido o valor pleiteado na inicial.
Direito aos interditos
Direito à percepção de frutos
Direito à indenização por benfeitorias
Direito à retenção quanto a valores
Direito à retenção quanto a benfeitorias
Direito à usucapião
Direito à indenização por prejuízos
• Art. 555, incs., do CPC
I) Não se limitam a discutir a posse
• Art. 556 do CPC
II) Caráter dúplice
39200168310

Teoria e Questões
Porém, nas ações possessórias isso não é necessário, pois o réu pode, na
contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção
possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho
cometido pelo autor.
O rito dependerá do prazo em que for intentada a
ação, nos casos de manutenção e reintegração. Se
intentada no prazo de ano e dia, seguirá o rito especial
(ação de ano e dia, ou ação de força nova), se
cumpridos os requisitos do art. 555, incisos do CPC, quais sejam a sua
posse; a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; a data da turbação ou do
esbulho; a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a
perda da posse, na ação de reintegração.
Após, mesmo tratando-se de lide possessória, tramitará pelo rito ordinário (art.
558, parágrafo único do CPC).
Há fungibilidade de ações nas discussões possessórias. Segundo o art. 554 do
CPC, se estiverem presentes os requisitos de um pedido, o juiz deve
acatá-lo, ainda que, na verdade, o pedido seja outro.
Ou seja, se pedir manutenção, mas for o caso de
reintegração, ainda assim a liminar será concedida.
A sentença possessória é mandamental, pois visa que o juiz ou a autoridade
mande que se pratiquem ou deixem de ser praticar certos atos, com cominação
de pena (inclusive, nesse caso se caracteriza o crime de desobediência, previsto
no art. 330 do CP:
Desobediência
Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.
11.4.1 – Imissão de posse
A doutrina se divide quanto ao seu caráter possessório, eis que quando o
possuidor não pode exercer a posse porque terceiro nega-se a efetivar a tradição
cabe, em verdade, ação de reintegração de posse.
• Art. 558 do CPC
III) Espécie do rito
• Art. 556 do CPC
IV) Fungibilidade das ações
• Art. 330 do CP
V) Conteúdo mandamental
39200168310

Teoria e Questões
Porém, se aceita a imissão de posse na execução, sob
a forma de mandado para a entrega de coisa imóvel,
segundo o art. 538 do CPC. A imissão é uma medida
semelhante à busca e apreensão, só que de bens imóveis.
11.4.2 – Manutenção de posse
Serve ao possuidor no caso de turbação. Mas, o que é
turbação? É o ato que embaraça o livre exercício da
posse. Veja com cuidado; é o ato que embaraça,
dificulta, atrapalha, a posse. Se houver perda, é
esbulho.
Os atos de turbação podem ser negativos, como impedir que eu plante na minha
terra ou entre na minha casa, ou positivos, como cortar as árvores da minha
propriedade ou edificar um muro.
Os pressupostos para a manutenção não precisam estar presentes em sua
totalidade ou bem definidos, pois nestes casos há fungibilidade das ações. O
pedido de manutenção pode ainda cumular um pedido de remoção de construção
ou plantação, se de má-fé.
Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz
deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado
liminar de manutenção ou de reintegração; caso
contrário, determinará que o autor justifique previamente o
alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada. No
entanto, contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a
manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos
representantes judiciais.
Julgada procedente, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de
reintegração (art. 563 do CPC). Com ou sem liminar, o autor deve promover, nos
5 dias subsequentes, a citação do réu para contestar a ação, na dicção do art.
564 do CPC.
11.4.3 – Reintegração de posse
Cabível nos casos de esbulho (perda), para o fim de recuperar a coisa
privada por violência, clandestinidade ou precariedade, seja diretamente
contra quem praticou o esbulho ou terceiro que a
recebeu, sabendo que era esbulhada. A ação de
reintegração de nova se chama ação de força nova
espoliativa.
A disciplina é a mesma da manutenção, incluindo requisitos, elementos e
aplicabilidade.
39200168310

Teoria e Questões
Questão 40 – V Exame da OAB
Numa ação de reintegração de posse em que o esbulho ocorreu há menos
de 1 ano e 1 dia, ao examinar o pedido de liminar constante da petição
inicial, o juiz
(A) deve sempre realizar a inspeção judicial no local, sendo tal diligência
requisito para a concessão da liminar.
(B) deve deferir de plano, sem ouvir o réu, se a petição inicial estiver
devidamente instruída e sendo a ação entre particulares.
(C) deve sempre designar audiência prévia ou de justificação, citando o réu,
para, então, avaliar o pedido liminar.
(D) pode deferir a liminar de plano, sem ouvir o réu, desde que haja parecer
favorável do Ministério Público.
Comentários
Essa era uma questão baseada no CPC/1973, pelo que há alguns pontos que
divergem do CPC/2015. Por isso, vou fazer algumas adaptações próprias.
A alternativa A está incorreta, já que o CPC não exige inspeção judicial prévia
para deferir a liminar sem oitiva do réu.
A alternativa B está correta, de acordo com o art. 562 do CPC, que exige apenas
a presença dos requisitos autorizadores da liminar, sendo desnecessária a
inspeção judicial.
A alternativa C está incorreta, não se exigindo tal medida mesmo quando há
grande número de possuidores, segundo o art. 554, §§, do CPC.
A alternativa D está incorreta, já que o CPC não exige parecer favorável do MP
para deferir a liminar sem oitiva do réu.
11.4.4 – Exceção de domínio
Em verdade, trata-se de um instituto mais ligado à defesa da propriedade, pois
se presta a discutir o domínio e não a posse. Ela encerra um conteúdo petitório,
e não possessório, pelo que se tornou um instituto incongruente com o sistema
de defesa da posse e de discussão de propriedade.
Vale lembrar que é vedada a discussão sobre o
domínio, que trata do direito de propriedade, na
pendência de ação possessória, por força do art. 557 do
CPC. Isso porque, segundo o parágrafo único desse artigo, não obsta à
manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro
direito sobre a coisa.
Cabe, ainda, para defender a posse, nos casos nos quais o fundamento
da posse é a própria propriedade, como, por exemplo, numa situação em que
39200168310

Teoria e Questões
ambos apresentam dois justos títulos distintos. Igualmente, cabe quando não
houver prova inequívoca de posse de qualquer das partes.
Porém, em consonância com o Enunciado 78 das
Jornadas de Direito Civil, em ambos os casos a ação
deveria ser julgada improcedente, descartando-se a
alegação de domínio.
11.4.5 – Interdito possessório
Ação de caráter preventivo (turbação ou esbulho),
prevista no art. 567 do CPC. Exige o justo receio da
turbação ou do esbulho, mas não animus turbandi do
eventual transgressor.
Nesses casos, segundo esse artigo, há a previsão de cominação pecuniária se o
receio se tornar realidade, ou seja, o juiz estabelece uma multa para o caso de o
transgressor potencial efetivamente transgrida. Isso é muito comum,
curiosamente, não no Direito Civil, mas no Direito do Trabalho, nas situações em
que, em face de uma greve, o Sindicato Patronal intenta um interdito contra o
Sindicato dos Trabalhadores, para evitar que eles impeçam o ingresso de “fura-
greves” na empresa.
Ainda em relação à fungibilidade, se intentada uma
manutenção ou reintegração e o juiz entender que há
mero receio, sem turbação ou esbulho, o juiz não
julga improcedente o pedido do autor, mas impõe o
interdito contra o réu.
Segue as normas da manutenção e reintegração de posse, segundo o art. 568 do
CPC.
11.4.6 – Nunciação de obra nova
Visa proteger a posse apenas a latere, havendo outras possibilidades. No
CPC/1973 essa ação estava prevista no art. 934, nas seguintes hipóteses:
I - ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel
vizinho lhe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado;
II - ao condômino, para impedir que o coproprietário execute alguma obra com prejuízo ou
alteração da coisa comum;
III - ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do
regulamento ou de postura.
O CPC/2015 extinguiu o procedimento especial da
Ação de Nunciação de Obra Nova, mas ela não deixou
de existir, apenas passou a seguir o procedimento de
conhecimento. Assim, a rigor, é de se definir as hipóteses
de cabimento da nunciação a partir da doutrina e da jurisprudência.
39200168310

Teoria e Questões
Trata-se, em verdade, de ação cominatória. Seu objetivo é denunciar que
determinada obra, em curso (se estiver pronta a obra, cabe ação
demolitória), viola a posse de outrem, de modo a
embargar a construção que invade a área do outro. Se
a obra já estiver pronta, cabe ação demolitória,
segundo o art. 1.280 do CC/2002.
11.4.7 – Dano infecto
Igual à ação de nunciação de obra nova e à ação demolitória, tendo
natureza cominatória, não possessória.
Ela é cabível quando o possuidor tem justo receio de sofrer dano oriundo de
edifício ou obra vizinha em risco de ruína, consoante regra do art. 1.277 do
CC/2002.
11.4.8 – Embargos de terceiro senhor e possuidor
Outro caso em que a defesa da propriedade é mais elementar, sendo utilizada,
não raro, pelo proprietário, contra dois sujeitos que disputam a posse. Cabível
quando alguém sofre turbação ou esbulho em sua
posse por meio de constrição ou ameaça (apreensão
judicial, por penhora, arresto, depósito, sequestro ou venda
em hasta pública), não sendo parte na lide:
Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição
sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo,
poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.
Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferirá liminarmente os
embargos e ordenará a expedição de mandado de manutenção ou de restituição
em favor do embargante (art. 678 do CPC). O juiz pode condicionar a ordem de
manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo
requerente (parágrafo único).
39200168310

Teoria e Questões
11.5. USUCAPIÃO
Veremos as espécies de usucapião:
11.5.1 – Ordinária
Exige-se 10 anos de posse, considerada de boa-fé,
com o chamado "justo título", sendo tratada no art.
1.242, caput do CC/2002.
Por ser comum, exige-se menos tempo, mas com boa-fé (em sentido subjetivo,
de aspecto intencional) e justo título. Num primeiro momento, a jurisprudência
entendia por justo título apenas os documentos que sejam efetivamente hábeis
para constituir a propriedade, mas a limitação era gigantesca. Progressivamente,
a jurisprudência foi, de modo paulatino, entendendo que todo e qualquer
documento que possa justificar a situação de fato
pode ser considerada justo título, como o contrato de
compra e venda sem forma pública e mesmo recibos
de pagamento de transferência.
Dentro dessa modalidade, há uma modalidade especial, qual seja a do
possuidor que tem um título proveniente de uma aquisição onerosa, que
foi cancelada posteriormente no registro de imóveis,
conforme art. 1.242, parágrafo único. Nessa situação
adquire-se a propriedade em metade do tempo (5
anos), com justo título e boa-fé.
Ação de imissão na posse
Ação de manutenção na posse
Ação de reintegração na posse
Exceção de domínio
Interdito proibitório
Nunciação de obra nova
Ação de dano infecto
Embargos de terceiro senhor e possuidor
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Teoria e Questões
11.5.2 – Extraordinária
Chamada assim por ser independente de boa-fé e
justo título, sendo tratada no art. 1.238. Justamente
por ser independente desses requisitos, o tempo de
posse é maior (15 anos).
Se o possuidor houver estabelecido sua moradia na
área ou realizado obras ou serviços de caráter
produtivo, o tempo cai para 10 anos (art. 1.238,
parágrafo único).
11.5.3 – Especial (Constitucional pro labore)
Tem requisitos diferentes, a depender de ser o imóvel urbano ou rural:
11.5.4 – Coletiva
Tratada no art. 10 do Estatuto da Cidade, estabelecendo-se necessariamente
sobre bens imóveis urbanos. Para haver a usucapião, a área
deve ser superior a 250 m², ocupada por população
de baixa renda, para moradia, por 5 anos
ininterruptos e sem oposição, onde não for possível
identificar os terrenos ocupados por cada possuidor.
Essa área será usucapida coletivamente, desde que os possuidores não sejam
proprietários de outro imóvel urbano ou rural (se um deles é proprietário, não se
contaminam os demais). A ação pode ser proposta por litisconsórcio dos
possuidores ou por Associação de Moradores regularmente constituída
(registrada), que funcionaria como substituto processual extraordinário.
• Art. 183 da CF/1988 e art. 1.240 do CC/2002
• Chamada de usucapião especial
• Se for possuidor de área urbana de até 250 m², por 5 anos
ininterruptos, sem oposição, utilizando-se para moradia sua ou de
família, adquire o domínio, desde que não seja proprietário de
outro imóvel
• O Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) trouxe mais um requisito,
qual seja que o possuidor não pode usucapir deste modo mais de
uma vez (art. 9°, § 2° do Estatuto da Cidade)
A. Imóveis urbanos
• Art. 191 da CF/1988 e art. 1.239 do CC/2002
• Deve haver posse por 5 anos ininterruptos, sem oposição, de área
de terra (em perímetro rural) de até 50 hectares, tornando-a
produtiva e tendo nela sua moradia
B. Imóveis rurais
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Teoria e Questões
A sentença de procedência da usucapião coletiva
constitui um condomínio entre os possuidores, sendo
que a sentença deve atribuir igual fração ideal de
terreno para cada um dos possuidores (igual, em
princípio).
Esse é o caso de um condomínio especial, pois dotado
de indivisibilidade, sendo somente divisível se por
decisão favorável de dois terços dos condôminos,
desde que na hipótese de uma urbanização posterior
à constituição do condomínio.
11.5.5 – Familiar
Prevista no art. 1.240-A do CC/2002, vale somente para
imóveis urbanos de até 250m², utilizado como única
moradia, sem oposição, no caso de ex-cônjuge que
abandona o lar conjugal por mais de 2 anos, pelo que
o outro cônjuge adquire o domínio integral.
O fundamento desse artigo é a proteção da mulher abandonada pelo
cônjuge/companheiro com filhos, sobretudo nos casos de violência doméstica e
formação familiar subsequente pelo que abandona o lar. Nesses casos, há falta
de recursos para adquirir duas moradias com a divisão patrimonial e dificuldade
para alienar posteriormente pela ausência de outorga uxória. No entanto, a
aplicação dessa modalidade não se esgota nessas situações.
Questão 42 – VIII Exame da OAB
Em janeiro de 2010, Nádia, unida estavelmente com Rômulo, após dez anos
de convivência e sem que houvesse entre eles contrato escrito que
disciplinasse as relações entre companheiros, abandona definitivamente o
lar. Nos dois anos seguintes, Rômulo, que não é proprietário de outro imóvel
urbano ou rural, continuou, ininterruptamente, sem oposição de quem quer
que fosse, na posse direta e exclusiva do imóvel urbano com 200 metros
quadrados, cuja propriedade dividia com Nádia e que servia de moradia do
casal. Em março de 2012, Rômulo – que nunca havia ajuizado ação de
usucapião, de qualquer espécie, contra quem quer que fosse ! ingressou
com ação de usucapião, pretendendo o reconhecimento judicial para adquirir
integralmente o domínio do referido imóvel. Diante dessa situação
hipotética, assinale a afirmativa correta.
A) A pretensão de aquisição do domínio integral do imóvel por Rômulo é
infundada, pois o prazo assinalado pelo Código Civil é de 10 (dez) anos.
B) A pretensão de aquisição do domínio integral do imóvel por Rômulo é
infundada, pois a hipótese de abandono do lar, embora possa caracterizar a
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Teoria e Questões
impossibilidade da comunhão de vida, não autoriza a propositura de ação de
usucapião.
C) A pretensão de aquisição do domínio integral do imóvel por Rômulo é
infundada, pois tal direito só existe para as situações em que as pessoas
foram casadas sob o regime da comunhão universal de bens.
D) A pretensão de aquisição do domínio integral do imóvel por Rômulo
preenche todos os requisitos previstos no Código Civil.
Comentários
A alternativa A está incorreta, já que ainda que o Código exigisse 10 anos de
posse, Rômulo ficara no imóvel por 10 anos.
A alternativa B está incorreta, dado que o abandono do lar conjugal autoriza a
propositura de ação de usucapião familiar.
A alternativa C está incorreta, pois a possibilidade de usucapião familiar
independe do regime de bens adotado.
A alternativa D está correta, de acordo com o art. 1.240-A.
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Teoria e Questões
Lista de Questões da Aula
Assinale a alternativa que contemple exclusivamente obrigação propter rem:
(A) a obrigação de indenizar decorrente da aluvião e aquela decorrente da
avulsão.
(B) a hipoteca e o dever de pagar as cotas condominiais.
(C) o dever que tem o servidor da posse de exercer o desforço possessório
e o dever de pagar as cotas condominiais.
(D) a obrigação que tem o proprietário de um terreno de indenizar o terceiro
que, de boa-fé, erigiu benfeitorias sobre o mesmo.
Sobre o constituto possessório, assinale a alternativa correta.
(A) Trata-se de modo originário de aquisição da propriedade.
(B) Trata-se de modo originário de aquisição da posse.
(C) Representa uma tradição ficta.
(D) É imprescindível para que se opere a transferência da posse aos
herdeiros na sucessão universal.
Questão 40 – V Exame da OAB
Numa ação de reintegração de posse em que o esbulho ocorreu há menos
de 1 ano e 1 dia, ao examinar o pedido de liminar constante da petição
inicial, o juiz
(A) deve sempre realizar a inspeção judicial no local, sendo tal diligência
requisito para a concessão da liminar.
(B) deve deferir de plano, sem ouvir o réu, se a petição inicial estiver
devidamente instruída e sendo a ação entre particulares.
(C) deve sempre designar audiência prévia ou de justificação, citando o réu,
para, então, avaliar o pedido liminar.
(D) pode deferir a liminar de plano, sem ouvir o réu, desde que haja parecer
favorável do Ministério Público.
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Teoria e Questões
Questão 33 – VII Exame da OAB
Acerca do instituto da posse é correto afirmar que
A) o Código Civil estabeleceu um rol taxativo de posses paralelas.
B) é admissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral.
C) fâmulos da posse são aqueles que exercitam atos de posse em nome
próprio.
D) a composse é uma situação que se verifica na comunhão pro indiviso, do
qual cada possuidor conta com uma fração ideal sobre a posse.
Questão 42 – VIII Exame da OAB
Em janeiro de 2010, Nádia, unida estavelmente com Rômulo, após dez anos
de convivência e sem que houvesse entre eles contrato escrito que
disciplinasse as relações entre companheiros, abandona definitivamente o
lar. Nos dois anos seguintes, Rômulo, que não é proprietário de outro imóvel
urbano ou rural, continuou, ininterruptamente, sem oposição de quem quer
que fosse, na posse direta e exclusiva do imóvel urbano com 200 metros
quadrados, cuja propriedade dividia com Nádia e que servia de moradia do
casal. Em março de 2012, Rômulo – que nunca havia ajuizado ação de
usucapião, de qualquer espécie, contra quem quer que fosse ! ingressou
com ação de usucapião, pretendendo o reconhecimento judicial para adquirir
integralmente o domínio do referido imóvel. Diante dessa situação
hipotética, assinale a afirmativa correta.
A) A pretensão de aquisição do domínio integral do imóvel por Rômulo é
infundada, pois o prazo assinalado pelo Código Civil é de 10 (dez) anos.
B) A pretensão de aquisição do domínio integral do imóvel por Rômulo é
infundada, pois a hipótese de abandono do lar, embora possa caracterizar a
impossibilidade da comunhão de vida, não autoriza a propositura de ação de
usucapião.
C) A pretensão de aquisição do domínio integral do imóvel por Rômulo é
infundada, pois tal direito só existe para as situações em que as pessoas
foram casadas sob o regime da comunhão universal de bens.
D) A pretensão de aquisição do domínio integral do imóvel por Rômulo
preenche todos os requisitos previstos no Código Civil.
Questão 43 – XV Exame da OAB
Com a ajuda de homens armados, Francisco invade determinada fazenda e
expulsa dali os funcionários de Gabriel, dono da propriedade. Uma vez na
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Teoria e Questões
posse do imóvel, Francisco decide dar continuidade às atividades agrícolas
que vinha sendo ali desenvolvidas (plantio de soja e de feijão). Três anos
após a invasão, Gabriel consegue, pela via judicial, ser reintegrado na posse
da fazenda. Quanto aos frutos colhidos por Francisco durante o período em
que permaneceu na posse da fazenda, afirmativa correta.
A) Francisco deve restituir a Gabriel todos os frutos colhidos e percebidos,
mas tem direito de ser ressarcido pelas despesas de produção e custeio.
B) Francisco tem direito aos frutos percebidos durante o período em que
permaneceu na fazenda.
C) Francisco tem direito à metade dos frutos colhidos, devendo restituir a
outra metade a Gabriel.
D) Francisco deve restituir a Gabriel todos os frutos colhidos e percebidos, e
não tem direito de ser ressarcido pelas despesas de produção e custeio.
Questão 40 – XVI Exame da OAB
Mediante o emprego de violência, Mélvio esbulhou a posse da Fazenda Vila
Feliz. A vítima do esbulho, Cassandra, ajuizou ação de reintegração de posse
em face de Mélvio após um ano e meio, o que impediu a concessão de
medida liminar em seu favor. Passados dois anos desde a invasão, Mélvio
teve que trocar o telhado da casa situada na fazenda, pois estava danificado.
Passados cinco anos desde a referida obra, a ação de reintegração de posse
transitou em julgado e, na ocasião, o telhado colocado por Mélvio já se
encontrava severamente danificado. Diante de sua derrota, Mélvio
argumentou que faria jus ao direito de retenção pelas benfeitorias erigidas,
exigindo que Cassandra o reembolsasse. A respeito do pleito de Mélvio,
assinale a afirmativa correta.
A) Mélvio não faz jus ao direito de retenção por benfeitorias, pois sua posse
é de má-fé e as benfeitorias, ainda que necessárias, não devem ser
indenizadas, porque não mais existiam quando a ação de reintegração de
posse transitou em julgado.
B) Mélvio é possuidor de boa-fé, fazendo jus ao direito de retenção por
benfeitorias e devendo ser indenizado por Cassandra com base no valor
delas.
C) Mélvio é possuidor de má-fé, não fazendo jus ao direito de retenção por
benfeitorias, mas deve ser indenizado por Cassandra com base no valor
delas.
D) Mélvio é possuidor de má-fé, fazendo jus ao direito de retenção por
benfeitorias e devendo ser indenizado pelo valor atual delas.
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Teoria e Questões
Considerações Finais
Com isso, finalizamos a primeira parte do terceiro Livro da Parte Especial do
CC/2002, relativamente ao Direito das Coisas. Como eu disse, das provas de
1ª Fase de Direito Civil dos últimos 19 Exames da OAB, tivemos 25
questões sobre o Direito das Coisas, o que faz desta parte da disciplina a
com a segunda maior taxa de incidência nas provas, atrás apenas do
Direito dos Contratos e à frente do Direito das Obrigações.
Além disso, como não caiu nenhuma questão de Direito das Coisas na
última 1ª Fase da OAB, o XIX Exame, é de se esperar que, no próximo, o
XX Exame, contaremos com se não 1, mas 2 ou 3 questões que envolvam
o Direito das Coisas, o que o faz um dos temas mais quentes para essa
prova! Por isso, vale a pena atenção maior às nossas próximas três aulas
sobre o tema.
Na aula que vem, daremos continuidade ao terceiro Livro da Parte Especial do
CC/2002, tratando do Direito das Coisas, com a parte relativa à propriedade, aos
direitos de vizinhança, ao condomínio geral e ao condomínio edilício.
Foco no estudo!
Quaisquer dúvidas, sugestões ou críticas entrem em contato conosco. Estou
disponível no fórum no Curso, por e-mail e, inclusive, pelo Facebook.
Aguardo vocês na próxima aula. Até lá!
Paulo H M Sousa
prof.paulosousa@yahoo.com.br
https://www.facebook.com/PauloHenriqueSousa
Fórum de Dúvidas do Portal do Aluno
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Direito das Coisas na OAB: o que esperar na prova do XX Exame

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