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Rafael Pandolfo
Advogado em Porto Alegre
Conselheiro Titular do CARF/MF
Professor Conferencista do IBET
Conselheiro do CONTEC-FIERGS
Conselheiro da Fecomércio-RS
Aula do dia 10 06 - professor rafael pandolfo
É a utilização lícita e legítima de estruturas
jurídicas para reduzir/eliminar o ônus
tributário que recai sobre determinada
situação.
Direito individual – 1ª Geração
• É o direito do cidadão de exigir a intangibilidade
do passado e a previsibilidade do futuro.
Direito Difuso – 4ª Geração
• É o direito do cidadão de ter um ambiente fértil ao
desenvolvimento econômico, criado pelo respeito
às leis, por leis de redação simples e pela
estabilidade do sistema jurídico.
A segurança jurídica de um país o torna
atrativos a investimentos, e, por
conseguinte, beneficia os cidadãos deste
país com uma maior gama de
oportunidades econômicas, tanto de
trabalho quanto de investimento,
proporcionando maior amplitude de
escolhas no exercício da liberdade.
Aula do dia 10 06 - professor rafael pandolfo
Direitos Subjetivos
Personalíssimos Direitos morais de imagem
Patrimoniais
Exploração econômica da
imagem
Serviços
Personalíssimos
(infungíveis)
Impessoais
(fungíveis)
Contrato oneroso que estabelece uma
obrigação de fazer do contratado em
relação ao contratante,
Serviço se torna personalíssimo quando o
contrato é realizado intuitu personae, ou
seja, o contratado é insubstituível na
prestação do serviço.
Duas espécies: Morais e Patrimoniais;
Morais: dizem respeito à honra do detentor
e ao controle da utilização da imagem.
Indisponíveis.
Patrimoniais: dizem respeito à exploração
econômica da imagem. Disponíveis.
São cedidos (dar temporário/locação) os
direitos patrimoniais nos limites do
contrato, mas o dono da imagem mantém
os direitos morais.
É necessário que o detentor dos direitos
de imagem assine todos os contratos
envolvendo o uso de seus direitos de
imagem, decorrência da indisponibilidade
dos direitos morais.
Aula do dia 10 06 - professor rafael pandolfo
 Art. 129. Para fins fiscais e
previdenciários, a prestação de serviços
intelectuais, inclusive os de natureza
científica, artística ou cultural, em caráter
personalíssimo ou não, com ou sem a
designação de quaisquer obrigações a sócios
ou empregados da sociedade prestadora de
serviços, quando por esta realizada, se
sujeita tão-somente à legislação aplicável
às pessoas jurídicas, sem prejuízo da
observância do disposto no art. 50 da Lei no
10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código
Civil.
 Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade
limitada será constituída por uma única pessoa titular da
totalidade do capital social, devidamente integralizado,
que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-
mínimo vigente no País.
§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de
responsabilidade limitada constituída para a
prestação de serviços de qualquer natureza a
remuneração decorrente da cessão de direitos
patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou
voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica,
vinculados à atividade profissional.
Lei Pelé: Lei nº 9.615/98;
Lei de Direitos Autorais: Lei nº 9.610/98;
Lei do Bem: Art. 129, Lei nº 11.196/05
Código Civil: Art. 980-A, Lei nº 10.216/02
(EIRELI)
Atleta Clube
Empresa do
Atleta
Cessão de
direito de
imagemDividendos
(Isentos)
Vínculo federativo
Salário
(27,5%)
Cessão de
direito de
imagem Pagamento por
uso da imagem
do atleta
(14,53%)
Tributação dos valores recebidos como
pessoa jurídica (tributação menor):
• Pessoa Física: tabela progressiva, até 27,5%;
• Pessoa Jurídica: lucro presumido, carga tributária
final de 14,53% (direito de imagem) / 19,53%
(prestação de serviços).
BEMEP
A
B
C
Bernardo de
Mello
O empresário Bernardo de Mello, sócio
majoritário das empresas A, B e C foi
contratado para prestar serviço de
administração de empresas através da
BEMEP Ltda, da qual era sócio
majoritário, com 99% das quotas.
BEMEP
A
B
C
Bernardo de
Mello
No entanto, a BEMEP era empresa
fantasma. Não possuía funcionários,
sua sede correspondia a uma das
empresas administradas e não foram
apresentados livros contábeis.
BEMEP
A
B
C
Bernardo de
Mello
Ainda, a remuneração era paga
diretamente a Bernardo de Mello pelas
empresas administradas.
Acredita-se que o intuito desta estrutura foi
contornar o veto à distribuição de dividendos
a sócios que estavam sujeitas as empresas
A, B e C, pela inadimplência de tributos das
empresas, além de reduzir a tributação.
Luis Felipe
Scolari
Dona Olga
Sociedade
Esportiva
Palmeiras
L.F. Promoções
Serviços e
Participações
Ltda.
A empresa L.F. Promoções Serviços e
Participações Ltda., pré-existente ao
planejamento, firmou contrato com a
Sociedade Esportiva Palmeiras, tendo
como objeto a prestação de serviços de
técnico de futebol pelo seu sócio, Luis
Felipe Scolari.
Luis Felipe
Scolari
Dona Olga
L.F. Promoções
Serviços e
Participações
Ltda.
O fisco considerou que o que havia, na
realidade, era uma relação entre o
Palmeiras e o técnico, com interposta
pessoa para tentar escapar do vínculo
trabalhista. Sendo assim, alocou a receita
como se do técnico fosse.
Ainda, o fisco identificou que o tipo
societário (empresa ltda.) não era
compatível com a prestação de serviços
intelectuais, motivo que reforçava o
caráter simulatório da estrutura.
Sociedade
Esportiva
Palmeiras
Gustavo
Kuerten
Rodrigo
Kuerten
Guga Kuerten
Participações e
Empreendimentos
Ltda.
B
C
D
E
F
O tenista Gustavo Kuerten constituiu
sociedade com seu irmão, empresário
e também tenista, Rodrigo Kuerten.
As quotas da empresa eram
repartidas igualmente (50%
para cada) e esta proporção era
respeitada na distribuição de
lucros.
Gustavo
Kuerten
Rodrigo
Kuerten
Guga Kuerten
Participações e
Empreendimentos
Ltda.
B
C
D
E
F
O tenista Gustavo Kuerten cedeu os
direitos patrimoniais à imagem à
empresa, que a explorava mediante
contrato com diversas empresas
As rendas de premiação em
torneios e com patrocinadores
no exterior eram de titularidade
do tenista e tributadas na
pessoa física.
Gustavo
Kuerten
Rodrigo
Kuerten
Guga Kuerten
Participações e
Empreendimentos
Ltda.
B
C
D
E
F
Fiscalização entendeu que o uso da
sociedade não possuía propósito
negocial, e que as rendas deveriam
ser tributadas na pessoa física do
tenista.
Voto-vencedor do CARF considerou
direito de imagem como serviço,
quando na verdade é cessão de bem.
Ainda, o planejamento possuía
propósito negocial (o irmão cuidava
dos contratos, enquanto o tenista cedia
os direitos de imagem)
Bernardo de Mello Paz Felipão Gustavo Kuerten
Confusão patrimonial + - -
Contratante
único/vinculado
+ + -
Ausência/poucas
despesas
+ + n/a
Número de Sócios/
Proporção no Capital
+ + -
Incompatibilidade do
tipo societário
n/a + n/a
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Objeto contratual:
serviço
+ + -
Objeto contratual:
cessão de imagem
- + +
Funcionários - n/a +
Resultado: Inválido Inválido Inválido
 O elemento mais importante, para o CARF, é a
existência de propósito negocial. Não no sentido
de business purpose, ou motivo econômico,
conforme a doutrina americana, mas sim motivo
extratributário predominante. Se o único motivo é
o tributário, então o Conselho tem considerado o
planejamento um abuso de forma.
 Nem sempre o motivo (motivo real) corresponde à
motivação (motivo aparente). Sendo assim, é ônus
do fisco comprovar que há diferença entre motivo
e motivação, e que aquele é exclusivamente
tributário.
Abuso de Direito/Forma/Fraude à Lei
• Utilização de forma jurídica de maneira ―inusual‖
com o único intuito de atingir resultado tributário
menos gravoso do que o da ―operação usual‖.
Utilização de estrutura de forma diferente da para
qual foi criada de modo contornar a aplicação de
norma tributária mais gravosa.
• Ex.: operação casa-e-separa;
Simulação
• Incompatibilidade entre as vontades das partes e
o negócio realizado. Pode ser desdobrada em:
 Relativa (ou dissimulação): quando há negócio jurídico
dissimulado;
 Ex.: Realiza-se compra e venda, mas o vendedor retorna o
valor pago ao comprador. O que há, em realidade, é doação
dissimulada.
 Absoluta: quando não há negócio jurídico algum.
 Ex.: emite-se nota fiscal sem que haja circulação de
mercadoria, para criar crédito escritural de ICMS. Não há
negócio qualquer por trás da mercadoria.
Simulação — Art. 149, VII, CTN
• Simulação é relatar negócio inexistente.
Dissimulação — Art. 167, CC
• Dissimular é modificar os fatos de modo a ocultar
a realidade.
Dissimulação – Art. 116, Pár. Único, CTN
• Dissimular é utilizar fato para confundir a
incidência de fato gerador abstrato através de
interpretação abusiva.
Art. 116. omissis
Parágrafo único. A autoridade
administrativa poderá desconsiderar atos
ou negócios jurídicos praticados com a
finalidade de dissimular a ocorrência do
fato gerador do tributo ou a natureza dos
elementos constitutivos da obrigação
tributária, observados os procedimentos a
serem estabelecidos em lei ordinária.
 Ocultar ou encobrir com astúcia; disfarçar; não dar
a perceber;calar; fingir; atenuar o efeito de; tornar
pouco sensível ou notável; proceder com
fingimento, hipocrisia; ter reserva; não revelar os
seus sentimentos ou desígnios; esconder-se;
 O negócio jurídico é o dissimulador da verdadeira
compreensão do fato gerador abstrato. Isto torna
tal artigo uma norma antielisiva, pois elisão é
exatamente dissimular o fato gerador abstrato
através de um conjunto de interpretação abusiva
da legislação tributária e utilização de forma que
não se enquadre nessa interpretação.
―observados os procedimentos a serem
estabelecidos em lei ordinária.‖
Procedimentos a serem estabelecidos, ou
seja, que não existiam à época de
introdução do artigo. Norma de eficácia
contida, portanto. Somente será aplicável
quando for devidamente regulada.
Bernardo de Mello
• Fraude e dissimulação;
Caso Felipão
• Fraude à Lei (trabalhista) e Abuso de Forma;
Caso Gustavo Kuerten
• Planejamento tributário lícito;
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Sêneca

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Aula do dia 10 06 - professor rafael pandolfo

  • 1. Rafael Pandolfo Advogado em Porto Alegre Conselheiro Titular do CARF/MF Professor Conferencista do IBET Conselheiro do CONTEC-FIERGS Conselheiro da Fecomércio-RS
  • 3. É a utilização lícita e legítima de estruturas jurídicas para reduzir/eliminar o ônus tributário que recai sobre determinada situação.
  • 4. Direito individual – 1ª Geração • É o direito do cidadão de exigir a intangibilidade do passado e a previsibilidade do futuro. Direito Difuso – 4ª Geração • É o direito do cidadão de ter um ambiente fértil ao desenvolvimento econômico, criado pelo respeito às leis, por leis de redação simples e pela estabilidade do sistema jurídico.
  • 5. A segurança jurídica de um país o torna atrativos a investimentos, e, por conseguinte, beneficia os cidadãos deste país com uma maior gama de oportunidades econômicas, tanto de trabalho quanto de investimento, proporcionando maior amplitude de escolhas no exercício da liberdade.
  • 7. Direitos Subjetivos Personalíssimos Direitos morais de imagem Patrimoniais Exploração econômica da imagem Serviços Personalíssimos (infungíveis) Impessoais (fungíveis)
  • 8. Contrato oneroso que estabelece uma obrigação de fazer do contratado em relação ao contratante, Serviço se torna personalíssimo quando o contrato é realizado intuitu personae, ou seja, o contratado é insubstituível na prestação do serviço.
  • 9. Duas espécies: Morais e Patrimoniais; Morais: dizem respeito à honra do detentor e ao controle da utilização da imagem. Indisponíveis. Patrimoniais: dizem respeito à exploração econômica da imagem. Disponíveis.
  • 10. São cedidos (dar temporário/locação) os direitos patrimoniais nos limites do contrato, mas o dono da imagem mantém os direitos morais. É necessário que o detentor dos direitos de imagem assine todos os contratos envolvendo o uso de seus direitos de imagem, decorrência da indisponibilidade dos direitos morais.
  • 12.  Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.
  • 13.  Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário- mínimo vigente no País. § 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional.
  • 14. Lei Pelé: Lei nº 9.615/98; Lei de Direitos Autorais: Lei nº 9.610/98; Lei do Bem: Art. 129, Lei nº 11.196/05 Código Civil: Art. 980-A, Lei nº 10.216/02 (EIRELI)
  • 15. Atleta Clube Empresa do Atleta Cessão de direito de imagemDividendos (Isentos) Vínculo federativo Salário (27,5%) Cessão de direito de imagem Pagamento por uso da imagem do atleta (14,53%)
  • 16. Tributação dos valores recebidos como pessoa jurídica (tributação menor): • Pessoa Física: tabela progressiva, até 27,5%; • Pessoa Jurídica: lucro presumido, carga tributária final de 14,53% (direito de imagem) / 19,53% (prestação de serviços).
  • 17. BEMEP A B C Bernardo de Mello O empresário Bernardo de Mello, sócio majoritário das empresas A, B e C foi contratado para prestar serviço de administração de empresas através da BEMEP Ltda, da qual era sócio majoritário, com 99% das quotas.
  • 18. BEMEP A B C Bernardo de Mello No entanto, a BEMEP era empresa fantasma. Não possuía funcionários, sua sede correspondia a uma das empresas administradas e não foram apresentados livros contábeis.
  • 19. BEMEP A B C Bernardo de Mello Ainda, a remuneração era paga diretamente a Bernardo de Mello pelas empresas administradas. Acredita-se que o intuito desta estrutura foi contornar o veto à distribuição de dividendos a sócios que estavam sujeitas as empresas A, B e C, pela inadimplência de tributos das empresas, além de reduzir a tributação.
  • 20. Luis Felipe Scolari Dona Olga Sociedade Esportiva Palmeiras L.F. Promoções Serviços e Participações Ltda. A empresa L.F. Promoções Serviços e Participações Ltda., pré-existente ao planejamento, firmou contrato com a Sociedade Esportiva Palmeiras, tendo como objeto a prestação de serviços de técnico de futebol pelo seu sócio, Luis Felipe Scolari.
  • 21. Luis Felipe Scolari Dona Olga L.F. Promoções Serviços e Participações Ltda. O fisco considerou que o que havia, na realidade, era uma relação entre o Palmeiras e o técnico, com interposta pessoa para tentar escapar do vínculo trabalhista. Sendo assim, alocou a receita como se do técnico fosse. Ainda, o fisco identificou que o tipo societário (empresa ltda.) não era compatível com a prestação de serviços intelectuais, motivo que reforçava o caráter simulatório da estrutura. Sociedade Esportiva Palmeiras
  • 22. Gustavo Kuerten Rodrigo Kuerten Guga Kuerten Participações e Empreendimentos Ltda. B C D E F O tenista Gustavo Kuerten constituiu sociedade com seu irmão, empresário e também tenista, Rodrigo Kuerten. As quotas da empresa eram repartidas igualmente (50% para cada) e esta proporção era respeitada na distribuição de lucros.
  • 23. Gustavo Kuerten Rodrigo Kuerten Guga Kuerten Participações e Empreendimentos Ltda. B C D E F O tenista Gustavo Kuerten cedeu os direitos patrimoniais à imagem à empresa, que a explorava mediante contrato com diversas empresas As rendas de premiação em torneios e com patrocinadores no exterior eram de titularidade do tenista e tributadas na pessoa física.
  • 24. Gustavo Kuerten Rodrigo Kuerten Guga Kuerten Participações e Empreendimentos Ltda. B C D E F Fiscalização entendeu que o uso da sociedade não possuía propósito negocial, e que as rendas deveriam ser tributadas na pessoa física do tenista. Voto-vencedor do CARF considerou direito de imagem como serviço, quando na verdade é cessão de bem. Ainda, o planejamento possuía propósito negocial (o irmão cuidava dos contratos, enquanto o tenista cedia os direitos de imagem)
  • 25. Bernardo de Mello Paz Felipão Gustavo Kuerten Confusão patrimonial + - - Contratante único/vinculado + + - Ausência/poucas despesas + + n/a Número de Sócios/ Proporção no Capital + + - Incompatibilidade do tipo societário n/a + n/a Endereço irregular + - - Objeto contratual: serviço + + - Objeto contratual: cessão de imagem - + + Funcionários - n/a + Resultado: Inválido Inválido Inválido
  • 26.  O elemento mais importante, para o CARF, é a existência de propósito negocial. Não no sentido de business purpose, ou motivo econômico, conforme a doutrina americana, mas sim motivo extratributário predominante. Se o único motivo é o tributário, então o Conselho tem considerado o planejamento um abuso de forma.  Nem sempre o motivo (motivo real) corresponde à motivação (motivo aparente). Sendo assim, é ônus do fisco comprovar que há diferença entre motivo e motivação, e que aquele é exclusivamente tributário.
  • 27. Abuso de Direito/Forma/Fraude à Lei • Utilização de forma jurídica de maneira ―inusual‖ com o único intuito de atingir resultado tributário menos gravoso do que o da ―operação usual‖. Utilização de estrutura de forma diferente da para qual foi criada de modo contornar a aplicação de norma tributária mais gravosa. • Ex.: operação casa-e-separa;
  • 28. Simulação • Incompatibilidade entre as vontades das partes e o negócio realizado. Pode ser desdobrada em:  Relativa (ou dissimulação): quando há negócio jurídico dissimulado;  Ex.: Realiza-se compra e venda, mas o vendedor retorna o valor pago ao comprador. O que há, em realidade, é doação dissimulada.  Absoluta: quando não há negócio jurídico algum.  Ex.: emite-se nota fiscal sem que haja circulação de mercadoria, para criar crédito escritural de ICMS. Não há negócio qualquer por trás da mercadoria.
  • 29. Simulação — Art. 149, VII, CTN • Simulação é relatar negócio inexistente. Dissimulação — Art. 167, CC • Dissimular é modificar os fatos de modo a ocultar a realidade. Dissimulação – Art. 116, Pár. Único, CTN • Dissimular é utilizar fato para confundir a incidência de fato gerador abstrato através de interpretação abusiva.
  • 30. Art. 116. omissis Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
  • 31.  Ocultar ou encobrir com astúcia; disfarçar; não dar a perceber;calar; fingir; atenuar o efeito de; tornar pouco sensível ou notável; proceder com fingimento, hipocrisia; ter reserva; não revelar os seus sentimentos ou desígnios; esconder-se;  O negócio jurídico é o dissimulador da verdadeira compreensão do fato gerador abstrato. Isto torna tal artigo uma norma antielisiva, pois elisão é exatamente dissimular o fato gerador abstrato através de um conjunto de interpretação abusiva da legislação tributária e utilização de forma que não se enquadre nessa interpretação.
  • 32. ―observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.‖ Procedimentos a serem estabelecidos, ou seja, que não existiam à época de introdução do artigo. Norma de eficácia contida, portanto. Somente será aplicável quando for devidamente regulada.
  • 33. Bernardo de Mello • Fraude e dissimulação; Caso Felipão • Fraude à Lei (trabalhista) e Abuso de Forma; Caso Gustavo Kuerten • Planejamento tributário lícito;
  • 34. “Se alguém não sabe para que porto está velejando, nenhum vento é favorável” Sêneca