O documento discute a incidência do ICMS sobre importações realizadas por pessoas físicas e jurídicas antes e depois da Emenda Constitucional 33/2001. Antes da emenda, o STF entendia que o ICMS não incidia sobre importações para uso próprio por pessoas físicas. Após a emenda, os tribunais se dividiram sobre a incidência, à luz da ausência de leis estaduais regulamentando a nova regra. Atualmente, o STF analisa dois recursos sobre o tema sem ter definido uma posição.
2. Emenda Constitucional 23/83
§ 11, do art. 23, da Constituição então vigente:
“incidirá, também, sobre a entrada, em estabelecimento
comercial, industrial ou produtor, de mercadoria
importada do exterior por seu titular, inclusive quando se
tratar de bens destinados a consumo ou ativo fixo do
estabelecimento” (grifamos)
3. Constituição Federal de 1988
Art. 155, § 2º, IX
“incidirá também: a) sobre a entrada de mercadoria
importada do exterior, ainda quando se tratar de bem
destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento,
assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo
o imposto ao Estado onde estiver situado o
estabelecimento destinatário da mercadoria ou serviço”
(grifamos).
4. • Emenda Constitucional • Constituição Federal de
23/83 1988
•
§ 11, do art. 23, da Art. 155, § 2º, IX
Constituição então vigente: • “incidirá também: a) sobre a
“incidirá, também, sobre a entrada de mercadoria
entrada, em estabelecimento importada do exterior, ainda
comercial, industrial ou quando se tratar de bem
produtor, de mercadoria destinado a consumo ou
importada do exterior por seu
ativo fixo do estabelecimento,
titular, inclusive quando se
tratar de bens destinados a assim como sobre serviço
consumo ou ativo fixo do prestado no exterior,
estabelecimento” (grifamos) cabendo o imposto ao Estado
onde estiver situado o
estabelecimento destinatário
da mercadoria ou serviço”
(grifamos).
6. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO. PESSOA FÍSICA. IMPORTAÇÃO DE BEM. EXIGÊNCIA
DE PAGAMENTO DO ICMS POR OCASIÃO DO DESEMBARAÇO
ADUANEIRO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A incidência do ICMS na importação
de mercadoria tem como fato gerador operação de natureza mercantil ou
assemelhada, sendo inexigível o imposto quando se tratar de bem
importado por pessoa física. 2. Princípio da não-cumulatividade do ICMS.
Pessoa física. Importação de bem. Impossibilidade de se compensar o
que devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores
pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Não sendo
comerciante e como tal não estabelecida, a pessoa física não pratica atos
que envolvam circulação de mercadoria. Recurso extraordinário não
conhecido. (RE 203075/DF; Relator: Min. ILMAR GALVÃO; Relator p/
Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA; Julgamento: 05/08/1998 Órgão
Julgador: Primeira Turma)
7. EMENTA: ICMS: não incidência na importação para uso próprio,
não comercial: precedentes do Plenário (RE 203.075, 5.8.98,
Corrêa; RE 185.789, 3.2.00, Corrêa, Informativo 176): matéria
constitucional prequestionada, nas circunstâncias do caso. (RE
266921/SP; Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO Relator p/ Acórdão:
Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; Julgamento: 16/05/2000 Órgão
Julgador: Primeira Turma)
8. EMENTA: ICMS. Importação de bem realizada por pessoa física
para uso próprio. - O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 203.075,
firmou o entendimento de que o artigo 155, § 2º, IX, "a", da
Constituição Federal não se aplica às operações de importação de
bens realizadas por pessoa física para uso próprio. - Dessa
orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário
conhecido e provido. (RE 298630/SP; Relator: Min. MOREIRA
ALVES; Julgamento: 09/10/2001 Órgão Julgador: Primeira Turma)
9. Súmula 660 do STF
“Não incide ICMS na importação de
bens por pessoa física ou jurídica que
não seja contribuinte do imposto.”
10. Redação após a Emenda Constitucional
33/01
Art.155, § 2º, IX
“incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria
importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda
que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer
que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço
prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde
estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do
destinatário da mercadoria, bem ou serviço” (grifamos)
11. Adendo nº 7 - Súmula 660 STF ,
24/09/2003:
“Até a vigência da emenda constitucional 33/2001, não
incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou
jurídica que não seja contribuinte do imposto.”
(grifamos)
12. Enunciado da Súmula 660 do STF:
Republicação
Informamos que, em razão de o Tribunal, na sessão plenária
de 26.11.2003, ter recusado a proposta de alteração da
Súmula 660, constante do Adendo nº 7, foi republicado o
respectivo enunciado nos Diários da Justiça dos dias
28.3.2006, 29.3.2006 e 30.3.2006, com o teor aprovado na
sessão plenária de 24.9.2003: “Não incide ICMS na
importação de bens por pessoa física ou jurídica que não
seja contribuinte do imposto”. Fica, portanto, substituída,
nesses termos, a notícia veiculada pelo Informativo 331
quanto ao referido verbete. (grifamos)
14. FAVORÁVEIS AO FISCO
1 - IMPOSTO – Importação de mercadoria – ICMS – Empresa
prestadora de serviços hospitalares – Incidência sobre a
entrada de bens destinados a compor seu ativo fixo após a EC
n. 33/2001 – Exigibilidade - Inovação constitucional que passou
a abranger todo e qualquer produto importado do exterior, por
pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte
habitual do tributo – Segurança denegada corretamente em 1º
Grau – Apelo não provido (Apelação nº 298.052-5/5-00; 8ª
Câmara de Direito Público do TJ/SP; Rel. Des. Paulo Dimas
Mascaretti; Julgamento: 24/05/06)
2 - (TJ/SC; Ap. 2005.024213-9; Rel. Des. Cesar Abreu;
Julgamento: 27/09/2005)
3 - (TJ/SC; Ap. 2006.018050-2; Rel. Des. Francisco Oliveira
Filho; Julgamento: 20/06/2006)
15. FAVORÁVEIS AO CONTRIBUINTE
Questão de mérito - não-incidência:
1 - “MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - EQUIPAMENTOS
IMPORTADOS POR EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO –
IMPORTAÇÃO POSTERIOR A EMENDA CONSTITUCIONAL N.º
33/01 – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO OFICIAL E VOLUNTÁRIO DA FAZENDA IMPROVIDOS.
(Apelação nº 344.772.5/0; Primeira Câmara de Direito Público do
TJ/SP; Relator Des. Venicio Salles; Data do Julgamento: 26 de
setembro de 2006”
2 - (TJ/RS; Ap. 70011092616; Rel. Des. Roque Joaquim Volkweiss;
Julgamento: 13/04/2005)
3 - (TJ/RS; Ap. 70016882425; Rel. Des. Arno Werlang; Data do
Julgamento: 06 de junho de 2007)
16. Art. 146, CF – ausência de lei
complementar/ordinária SP/cronologia
EC 33/01, de 11/12/2001; Lei Paulista 11.001/01, de 21/12/2001;
LC 114/02, de 17/12/2002
“MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - EQUIPAMENTOS
IMPORTADOS POR EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO –
IMPORTAÇÃO POSTERIOR A EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 33/01 –
NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO
OFICIAL E VOLUNTÁRIO DA FAZENDA IMPROVIDOS.”
[...] A EC 33/01, somente passou a integrar a legislação complementar
em 17 de dezembro de 2002, com a edição da LC 114/02 e não há
informações ou notícias da previsão de tal incidência, pela legislação
ordinária estadual, e sem tal disposição não há como se exigir o
imposto. [...] (Apelação nº 344.772.5/0; Primeira Câmara de Direito
Público do TJ/SP; Relator Des. Venicio Salles; Data do Julgamento: 26
de setembro de 2006)
17. Art. 146, CF – ausência de lei
complementar/ordinária RS/cronologia
EC 33/01, de 11/12/2001; Lei Gaúcha 8.820/89 27/01/1989; LC
114/02, de 17/12/2002
TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ICMS. IMPORTAÇÃO DE
EQUIPAMENTO MÉDICO POR SOCIEDADE CIVIL. NÃO-
CONTRIBUINTE. OPERAÇÃO MERCANTIL POSTERIOR À EMENDA
CONSTITUCIONAL N.º 33/01. INEXISTÊNCIA DE LEI ESTADUAL
REGULAMENTANDO. IMPOSTO INDEVIDO.[...] Ademais, a
superveniência de alteração na Constituição não tem o condão de
constitucionalizar a legislação estadual que antecedeu a modificação
introduzida pela EC nº 33/01 e, inexistindo nova lei regulando a atual
hipótese de incidência do ICMS, não há falar na exigência de tal
tributo nem em restabelecimento da eficácia da Lei Estadual nº
8.820/89. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação nº 70015355332 TJ/RS;
Segunda Câmara Cível; Des. Rel. Arno Werlang; Data do
Julgamento:06 de junho de 2007)
18. COMPETÊNCIA RESIDUAL DA UNIÃO
• EC 33/01: cria tributo novo
• Artigo 154, I, da CF, exige que:
– A RMIT seja instituída pela União;
– O veiculo introdutor do imposto seja uma lei complementar;
– A base de cálculo ou o fato gerador não coincidam com os dos
impostos já discriminados na Constituição.
• Nesse caso, todos os requisitos foram violados
19. STF: COMPETÊNCIA RESIDUAL
• EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL: PARLAMENTAR: EXERCENTE DE MANDATO ELETIVO
FEDERAL, ESTADUAL OU MUNICIPAL. Lei 9.506, de 30.10.97. Lei 8.212, de
24.7.91. C.F., art. 195, II, sem a EC 20/98; art. 195, § 4º; art. 154, I. I. - A Lei
9.506/97, § 1º do art. 13, acrescentou a alínea h ao inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91,
tornando segurado obrigatório do regime geral de previdência social o exercente de
mandato eletivo, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social. II. -
Todavia, não poderia a lei criar figura nova de segurado obrigatório da previdência
social, tendo em vista o disposto no art. 195, II, C.F. Ademais, a Lei 9.506/97, § 1º do
art. 13, ao criar figura nova de segurado obrigatório, instituiu fonte nova de custeio da
seguridade social, instituindo contribuição social sobre o subsídio de agente político.
A instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo sobre "a folha
de salários, o faturamento e os lucros" (C.F., art. 195, I, sem a EC 20/98),
exigiria a técnica da competência residual da União, art. 154, I, ex vi do
disposto no art. 195, § 4º, ambos da C.F. É dizer, somente por lei complementar
poderia ser instituída citada contribuição. III. - Inconstitucionalidade da alínea h
do inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, introduzida pela Lei 9.506/97, § 1º do art. 13.
RREE 351.717/PR e 351.717-ED/PR (Plenário, 08.10.2003 e 05.02.2004,
respectivamente). IV. - R.E. conhecido e provido. Agravo não provido. (RE 334794
AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO , Segunda Turma, julgado em
10/02/2004, DJ 05-03-2004 PP-00028 EMENT VOL-02142-07 PP-01233)
20. POSICIONAMENTO ATUAL DO STF
PÓS EMENDA 33/01
DOIS LEADING CASES PENDENTES DE ANÁLISE:
•RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 439.796: julgamento
adiado - EMPATADO
– Voto contrário à incidência: Dias Toffoli
– Voto favorável à incidência: Joaquim Barbosa
•RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 594.996: julgamento
não iniciado, embora tenha sido reconhecida a
repercussão geral
21. Posição esperada do STF
Coerência com as premissas adotas nos casos relativos ao IPI na
importação, em que pacificou a seguinte posição:
•EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IPI.
IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO PARA USO PRÓPRIO. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I –
Não incide o IPI em importação de veículo automotor, por pessoa física, para uso próprio.
Aplicabilidade do principio da não cumulatividade. Precedentes. II - Agravo regimental
improvido. (RE 550170 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma,
julgado em 07/06/2011, DJe-149 DIVULG 03-08-2011 PUBLIC 04-08-2011 EMENT VOL-02559-02
PP-00291)
•EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. IMPORTAÇÃO DE
VEÍCULO POR PESSOA FÍSICA PARA USO PRÓPRIO. NÃO-INCIDÊNCIA. APLICABILIDADE DO
PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. 1. Não incide o IPI sobre a importação, por pessoa
física, de veículo automotor destinado ao uso próprio. Precedentes: REs 255.682-AgR, da
relatoria do ministro Carlos Velloso; 412.045, da minha relatoria; e 501.773-AgR, da relaria do
ministro Eros Grau. 2. Agravo regimental desprovido. (RE 255090 AgR, Relator(a): Min. AYRES
BRITTO, Segunda Turma, julgado em 24/08/2010, DJe-190 DIVULG 07-10-2010 PUBLIC 08-10-
2010 EMENT VOL-02418-04 PP-00904)
22. ICMS: Operação triangular.
Sujeição passiva na
importação por conta
própria, por conta e ordem e
por encomenda
23. CONSTITUIÇÃO FEDERAL
• Artigo 155, §2º, IX, a, da CF: “sobre a entrada de
bem ou mercadoria importados do exterior por
pessoa física ou jurídica, ainda que não seja
contribuinte habitual do imposto, qualquer que
seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço
prestado no exterior, cabendo o imposto ao
Estado onde estiver situado o domicílio ou o
estabelecimento do destinatário da
mercadoria, bem ou serviço;”
24. LEI COMPLEMENTAR N.º 87/96
• Artigo 11, I, a e d, da LC n.º 87/96: O local da operação ou da prestação,
para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento
responsável, é:
I - tratando-se de mercadoria ou bem:
a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do
fato gerador;
...
d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a
entrada física;
• Art. 20 da LC n.º 87/96: Para a compensação a que se refere o artigo
anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto
anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de
mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao
seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.
25. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM IMPORTAÇÃO POR ENCOMENDA
trading é apenas prestadora de serviços trading é o real importador
operação realizada com recursos do adquirente operação realizada com recursos da trading
câmbio fechado pelo adquirente câmbio fechado pela trading
contrato de importação por conta e ordem contrato de importação por encomenda
DI – Declaração de Importador: utilizar campo
destinado à identificação do adquirente por
conta e ordem para informar os dados do
DI – Declaração de Importador: adquirente é encomendante, enquanto não estiver
citado como “real adquirente”. disponível o campo próprio para este na DI (no
campo Informações Complementares,
mencionar trata-se de operação de importação
por encomenda).
Artigo 27 da Lei n.º 10.637/02: “A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de
terceiro presume-se por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos artigos 77 a 81 da
Medida Provisória n.º 2.158-35, de 24 de agosto de 2001.”
Importação por conta e ordem: Instruções Normativas SRF 225/02 e 247/02.
Importação por encomenda: Instrução Normativa SRF 634/06.
26. POSIÇÃO ATUAL DO STF
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS
E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO.
ALÍNEA "A" DO INCISO IX DO § 2O DO ART. 155 DA
MAGNA CARTA. ESTABELECIMENTO JURÍDICO DO
IMPORTADOR. O sujeito ativo da relação jurídico-
tributária do ICMS é o Estado onde estiver situado o
domicílio ou o estabelecimento do destinatário
jurídico da mercadoria (alínea "a" do inciso IX do §
2o do art. 155 da Carta de Outubro); pouco
importando se o desembaraço aduaneiro ocorreu
por meio de ente federativo diverso. Recurso
extraordinário desprovido. (RE 299079, Rel. Min.
Carlos Britto, DJ 16-06-2006.)
27. Trecho do voto do Ministro Carlos
“(...)
Britto
7. A discussão posta nos autos cinge-se à abrangência da expressão ‘cabendo o
imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da
mercadoria’, inserta na parte final do art. 155,§2º, inciso IX, alínea ‘a’, da Carta-
Cidadã:
8. O ICMS, incidente na importação de mercadoria, não tem como sujeito ativo da
relação jurídico-tributária o Estado onde ocorreu o desembaraço aduaneiro –
momento do fato gerador – mas o Estado onde se localiza o sujeito passivo do
tributo, ou seja, aquele que promoveu o juridicamente o ingresso do produto. No
presente caso, o Estado de Pernambuco.
9. De mais a mais, o dispositivo constitucional, ao se referir ao ‘estabelecimento
destinatário’, não especifica o tipo de estabelecimento: se é final, ou se não é.
10. Dessa forma, quando a operação se inicia no exterior, o ICMS é devido ao
Estado em que está localizado o DESTINATÁRIO JURÍDICO DO BEM, isto é, O
IMPORTADOR. (...)”. (grifo nosso)
28. ÚLTIMA DECISÃO: retomada do entendimento
RE 405457; Rel. Min. Joaquim Barbosa; 2ª Turma 04/12/2009:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - ICMS. IMPORTAÇÃO.
SUJEITO ATIVO. ESTADO EM QUE LOCALIZADO O
DESTINATÁRIO JURÍDICO OU ESTADO EM QUE LOCALIZADO O
DESTINATÁRIO FINAL DA OPERAÇÃO (ESTABELECIMENTO
ONDE HAVERÁ A ENTRADA DO BEM). ART. 155, § 2º, IX, A, DA
CONSTITUIÇÃO.
Nas operações das quais resultem a importação de bem do
exterior, o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços –
ICMS é devido ao estado onde estiver situado o domicílio ou o
estabelecimento do destinatário jurídico do bem, pouco
importando se o desembaraço ocorreu por meio de ente
federativo diverso.
Recurso extraordinário conhecido e provido.
29. Posição adotada por SP e ES mediante o
Protocolo ICMS 23/09 para fins de fixação da
sujeição ativa
• O Protocolo ICMS 23/09 aderiu à classificação empreendida nas
Instruções Normativas SRF n.os 225, de 18 de outubro de 2002, e
247, de 21 de novembro de 2002:
• Importação por conta e ordem: o imposto será devido ao
Estado em que se situa o “adquirente” da mercadoria – segundo tal
normativa, o real importador.
• Importação por encomenda: o imposto será devido ao
Estado em que se situa a empresa que promove a importação
mediante encomenda (trading, comercial importadora).
31. • Conceito: “[...] é o contrato pelo qual uma pessoa jurídica ou
física, pretendendo utilizar determinado equipamento,
comercial ou industrial, ou certo imóvel, consegue que uma
instituição financeira o adquira, arrendando-o ao interessado
por tempo determinado, possibilitando-se ao arrendatário,
findo tal prazo, optar entre a devolução do bem, a renovação
do arrendamento, ou a aquisição do bem arrendado mediante
um preço residual previamente fixado no contrato, isto é, o que
fica após a dedução das prestações até então pagas [...]”
(DINIZ, Maria HelenaTratado Teórico e Prático dos Contratos, 4ª
ed., São Paulo, Saraiva, 2002, pp 445/50.)
• Leasing operacional: não há opção de compra;
• Leasing financeiro: há opção de compra.
32. REGIME DE ARRENDAMENTO MERCANTIL -
"LEASING" - ICMS - FATO GERADOR -
INOCORRÊNCIA - PRECEDENTES.- A jurisprudência
desta eg. Corte é iterativa, no sentido de que a
importação de mercadorias mediante contrato de
arrendamento mercantil (leasing) não caracteriza fato
gerador do ICMS.- Nego provimento ao agravo
regimental. (AgRg no Ag 343438 / MG; Relator: Min.
FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; Julgamento:
04/02/2003; Órgão Julgador: Segunda Turma)
33. Superior Tribunal de Justiça
REGIME DE ARRENDAMENTO MERCANTIL -
"LEASING" - ICMS - FATO GERADOR -
INOCORRÊNCIA - PRECEDENTES. - A jurisprudência
desta eg. Corte é iterativa, no sentido de que a
importação de mercadorias mediante contrato de
arrendamento mercantil (leasing) não caracteriza
fato gerador do ICMS.- Nego provimento ao agravo
regimental. (AgRg no Ag 343438 / MG; Relator: Min.
FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; Julgamento:
04/02/2003; Órgão Julgador: Segunda Turma)
34. TRIBUTÁRIO. ICMS. ARRENDAMENTO MERCANTIL.
LEASING. IMPORTAÇÃO.SÚMULA 83/STJ. 1. Ilegítima
a incidência do ICMS sobre operações de importação
de mercadoria por meio de contrato de arrendamento
mercantil leasing, por não caracterizar fato gerador do
tributo. 2. Agravo improvido. (AgRg no Ag 385174 / RJ;
Relator: Min. CASTRO MEIRA; Julgamento: 05/02/2004;
Órgão Julgador: Segunda Turma)
35. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO -
ART. 535 DO CPC - ARRENDAMENTO MERCANTIL - LEASING -
DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO - ICMS - INCIDÊNCIA NA
IMPORTAÇÃO DE BEM PELA MODALIDADE DE LEASING. 1. Inexiste
violação do art. 535 do CPC se as teses suscitadas pela parte são
implicitamente rejeitadas no aresto impugnado, restando, portanto,
prequestionadas. 2. A jurisprudência tem entendido que o contrato de leasing
deve ser respeitado como tal, em nome do princípio da liberdade de contratar.
3. Somente quando o leasing estiver contemplado em uma das situações de
repúdio, previstas na Lei 6.099/74 (artigos, 2º, 9º, 11, § 1º, 14 e 23), é que se
tem autorização legal para a descaracterização do arrendamento mercantil e
imputação das conseqüências. 4. O simples fato de haver concentração dos
pagamentos nas primeiras prestações e um resíduo mínimo para pagamento
nas demais não desnatura o instituto do arrendamento mercantil. 5. Posição
remansosa desta Corte, em vários precedentes, quanto à não-incidência
de ICMS na importação de bem sob a modalidade de leasing. 6. Recurso
especial parcialmente provido. (REsp 436173 / RJ; Relatora: Min. ELIANA
CALMON; Julgamento: 20/05/2004; Órgão Julgador: Segunda Turma)
36. Supremo Tribunal Federal
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS.
ARRENDAMENTO MERCANTIL – “LEASING”. 1. De acordo com
a Constituição de 1988, incide ICMS sobre a entrada de
mercadoria importada do exterior. Desnecessária, portanto, a
verificação da natureza jurídica do negócio internacional do
qual decorre a importação, o qual não se encontra ao alcance
do Fisco nacional. 2. O disposto no art. 3º, inciso VIII, da Lei
Complementar nº 87/96 aplica-se exclusivamente às operações
internas de leasing. 3. Recurso extraordinário conhecido e
provido. (RE 206069/SP; Relatora: Min. ELLEN GRACIE;
Julgamento: 01/09/2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno)
37. STJ após voto Min. Ellen Gracie
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPORTAÇÃO DE AERONAVES MEDIANTE
LEASING. ICMS. INCIDÊNCIA. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ EM
FACE DE PRONUNCIAMENTO DO STF SOBRE O TEMA.1. O STJ, por
jurisprudência uniforme, firmou o entendimento de que, em se tratando de
importação de mercadoria (aeronave) mediante o negócio jurídico denominado
leasing, não incidiria o ICMS. [...] 3. O Supremo Tribunal Federal, contudo, ao
apreciar o RE nº 206.069-1, São Paulo, considerando a EC nº 33/01 (estatui que
incide o ICMS em mercadoria importada desde que ocorra a sua entrada no
estabelecimento comercial, industrial ou produtor, seja para consumo ou uso
próprio do importador, seja para integrar o seu ativo), que deu nova redação ao
art. 155, "a", da CF, entendeu que incide o ICMS "sobre a entrada de bem ou
mercadoria importada do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não
seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade ...",
independentemente do tipo do negócio jurídico celebrado. [...] assim, também,
a mudança de orientação da jurisprudência adotada pelo STJ deve ser
realizada. 5. Recurso da Fazenda Estadual de São Paulo provido para fazer
incidir ICMS sobre mercadoria importada com base em contrato de leasing.
(REsp 823956/SP; Relator: Min. JOSÉ DELGADO; Julgamento: 16/05/2006;
Órgão Julgador: 1ª Turma)
38. STJ: Retomada do antigo posicionamento
TRIBUTÁRIO – ARRENDAMENTO MERCANTIL – LEASING
DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO – ICMS – INCIDÊNCIA NA
IMPORTAÇÃO DE BENS EM REGIME DE LEASING – PRECEDENTES.1. A
jurisprudência tem entendido que o contrato de leasing deve ser
respeitado como tal, em nome do princípio da liberdade de contratar. 2.
Somente quando o leasing estiver contemplado em uma das situações de
repúdio, previstas na Lei 6.099/74 (artigos, 2º, 9º, 11, § 1º, 14 e 23), é que se
tem autorização legal para a descaracterização do arrendamento mercantil
e imputação das conseqüências. 3. O simples fato de haver concentração
dos pagamentos nas primeiras prestações e um resíduo mínimo para
pagamento nas demais não desnatura o instituto do arrendamento
mercantil. 4. Posição remansosa desta Corte, em vários precedentes,
quanto à não-incidência de ICMS na importação de bem sob a modalidade
de leasing. 5. Recurso especial improvido. (REsp 692945 / SP; Relatora:
Min. ELIANA CALMON; Julgamento: 23/08/2006 Órgão Julgador: 1ª Seção)
39. DIVERGÊNCIA NO STF:
Não-incidência - ausência de circulação de mercadoria.
• RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. NÃO-INCIDÊNCIA. ENTRADA DE
MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II DA CB. LEASING DE
AERONAVES E/OU PEÇAS OU EQUIPAMENTOS DE AERONAVES. OPERAÇÃO
DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. 1. A importação de aeronaves e/ou peças ou
equipamentos que as componham em regime de leasing não admite posterior
transferência ao domínio do arrendatário. 2. A circulação de mercadoria é
pressuposto de incidência do ICMS. O imposto --- diz o artigo 155, II da
Constituição do Brasil --- é sobre "operações relativas à circulação de
mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se
iniciem no exterior". 3. Não há operação relativa à circulação de mercadoria
sujeita à incidência do ICMS em operação de arrendamento mercantil
contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar o uso,
pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas. 4.
Recurso Extraordinário do Estado de São Paulo a que se nega provimento e
Recurso Extraordinário de TAM - Linhas Aéreas S/A que se julga prejudicado.
(RE 461968 / SP; Relator: Min. EROS GRAU; Julgamento: 30/05/2007; Órgão
Julgador: Tribunal Pleno)
40. Posição atual do STF
• RECURSO EXTRAORDINÁRIO 540.829: reconhecida a
REPERCUSSÃO GERAL sobre o tema
- Min. Gilmar Mendes: voto favorável à incidência do ICMS
- Min. Luiz Fux: voto desfavorável à incidência
- Min. Carmen Lúcia: pediu vista dos autos em 1º de junho de
2011
- Min. Dias Tofolli: se deu por impedido.
• RECURSO EXTRAORDINÁRIO 226.899:
– Min. Ellen Gracie: voto favorável à incidência do ICMS
– Ministros Eros Grau, Carmen Lúcia e Lewandowski: votos
desfavoráveis à incidência do ICMS
– Min. Dias Tofolli: se deu por impedido.
41. LEASING INTERNACIONAL
Empresa A arrendante
(exterior)
Empresa B
arrendatária (Brasil)
42. LEASING DE BEM
INTERNACIONAL
Possível planejamento Empresa A (exterior)
tributário
Compra de ativo
Empresa B Instituição Financeira
arrendatária (Brasil) arrendante (Brasil)