Presentatie gegeven bij het Complianceforum op 29 november 2016. Meer AKD seminars: http://www.akd.nl/over/kalender

1. Antitrust Compliance
Compliance forum AKD 29 november 2016
Joost Houdijk
Advocaat Europees en Mededingingsrecht

2. Inhoud
1. Compliance
2. Dawn Raids
3. Uitwisseling van informatie
4. Essentiele stappen voor compliance
5. Stellingen
6. Contactgegevens

3. 1. Compliance
3

4. 1. Compliance
Waarom Compliance?
 Bewustzijn creëren omtrent de mededingingswetten en regels van toepassing zijn
 Risico’s verkleinen en schade beperken
Risico's inbreuk mededingingsrecht:
 Boete voor de onderneming
 Persoonlijke boetes voor het bestuur en management, zelfs celstraffen in de UK
 Nietigheid overeenkomsten en besluiten
 Slechte publiciteit en reputatieschade
 Hoge management- en advocaatkosten
 Civielrechtelijke claims
4

5. 1. Compliance
Voordelen compliance programma:
 Vergroten interne kennis van mededingingsregels en bijbehorende risico’s
 Risicovolle situaties en inbreuken herkennen en hierop weten te handelen
 Compliance is zowel intern (binnen uw organisatie) als extern in te zetten
(leveranciers, concurrenten, brancheorganisaties, belangenbehartigers).
 Weten hoe te handelen in geval van onderzoeken en dawn raids
 Tijdig signaleren , afstand nemen en melden kan leiden tot schadebeperking zoals
lagere boetes of zelfs immuniteit
MAAR…
 Het hébben van een compliance programma levert geen directe korting op of
boeteverlaging.
5

6. 1. Compliance
Nederland: Wet verhoging boetemaxima ACM  nu maximum van €900.000 voor
feitelijk leidinggevenden. De boete voor de onderneming kan oplopen tot 10% van de
jaaromzet met een factor van 4  40%
6

7. 1. Compliance
7
Een compliance programma is een op maat gemaakte puzzel en begint
met een gedegen analyse van mededingingsrechtelijke risicofactoren
 Het programma moet organisatie-breed worden gedragen
 Diverse verschillende risico’s per onderneming
 In welke markt is de onderneming actief?
 Welke informatie wordt uitgewisseld?
 Wie gaat er om met klanten, leveranciers, concurrenten?
 Wie is er verantwoordelijk voor het personeel?
 Is er een brancheorganisatie/ondernemersvereniging in beeld?
 Intellectueel eigendom en knowhow van onderneming

8. 1. Compliance
8
Chris Fonteijn, bestuursvoorzitter van de Autoriteit Consument en Markt:
‘We merken dat er zeker bij grote ondernemingen een goed besef is
van de mededingingswet, de rol van de toezichthouder en welke
gedragingen wel en welke niet mogen. Bedrijven doen ook echt
pogingen om dat besef overal in de rangen te krijgen. Als ik dit
bewustzijn vergelijk met dat in andere Europese landen,
dan loopt men hier in Nederland strakker aan de lijn.
Bovendien is het niet altijd duidelijk of iets een
overtreding is of niet. Daar is vaak veel debat over.
Bedrijven zullen vaak de grens opzoeken wat mag en niet
niet mag.’

9. 1. Compliance
9
Toch inspireert een compliance beleid niet meteen de gemiddelde
werknemer en is het ook niet iets waar de gemiddelde werknemer zich
mee bezig houdt.
 Probeer compliance in de bedrijfsethiek te krijgen: het bedrijf doet op een
verantwoordelijke manier zaken en doet aan fair play en compliance en mededinging
is daar een onderdeel van.
 Zorg dat de werknemers echt betrokken raken en zich verantwoordelijk voelen voor
compliant gedrag. Zorg dat de werknemers daadwerkelijk snappen waarom
compliance zo belangrijk is.
 Voorkom een informatie overkill.
 Vertaal het wettelijke kader, focus op wat de wet betekent voor het bedrijf en niet wat
de wet letterlijk zegt. Wees helder en communiceer duidelijk.
 Herhaling is relevant.

10. 2. Dawn raids: definitie
 De Europese Commissie en de Autoriteit Consument en Markt hebben de
wettelijke bevoegdheid om inspecties te verrichten indien zij
mededingingsrechtelijke overtredingen vermoeden. Dit kan aangekondigd en
onaangekondigd.
 Dawn raids verwijzen specifiek naar onaangekondigde bedrijfsinvallen
 Ondernemingen zijn verplicht aan deze onderzoeken mee te werken
 Doorgaans werken er ongeveer 10 rechercheurs mee aan een dawn raid en vinden
ze dinsdagochtend vroeg plaats, rond een uur of half negen
10

11. 2. Dawn raids: reikwijdte
 Commissie/ACM moet schriftelijke machtiging
tonen en dient duidelijk de feiten te vermelden
die zij wenst te onderzoeken, onder meer opdat
de betrokken onderneming in staat is te
beoordelen wat de omvang van haar
medewerkingsplicht is.
 Bezoek moet proportioneel en evenredig zijn
 Art. 8 EVRM: inzet van dwangmiddelen bij een
inspectie mogen niet willekeurig of onevenredig
zijn. Inkleuring van het evenredigheidsbeginsel
11

12. 2. Dawn raids: bevoegdheden
Bevoegdheden van de Commissie en ACM:
 Dawn raids
 Betreden en verzegelen van lokalen, terreinen en
vervoersmiddelen van onderneming
 Controleren van de boeken en andere bescheiden
 Maken of verkrijgen van afschriften of uittreksels van
die boeken en bescheiden
 Vragen om toelichtingen/nadere informatie aan
vertegenwoordigers of werknemers
 Medewerkingsplicht
Maar waar ligt de grens?
12

13. 2. Dawn raids: schriftelijke machtiging
Opsporingsbevoegdheden mededingingsautoriteit:
 HvJ EU 18 juni 2015 zaak C-583/13 P Deutsche Bahn
 Is het ontbreken van een rechterlijke machtiging voorafgaand aan inval in strijd met art. 7
Handvest en 8 EVRM (eerbiediging van het privéleven en het familie- en gezinsleven)?
Nee, kan worden gecompenseerd na de inval door toetsing door rechterlijke instantie
(a posteriori)
Ҥ32. Bovendien kan volgens het EHRM het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke
machtiging, zoals de advocaat-generaal in punt 38 van zijn conclusie heeft opgemerkt en in
punt 26 van het onderhavige arrest is uiteengezet, worden gecompenseerd door een achteraf
verrichte rechterlijke toetsing, die aldus een essentiële waarborg vormt teneinde de
verenigbaarheid van de betrokken inspectiemaatregel met artikel 8 van het EVRM te
verzekeren.”
13

14. 2. Dawn raids: fishing expeditions
Opsporingsbevoegdheden mededingingsautoriteit:
 HvJ EU 18 juni 2015 zaak C-583/13 P Deutsche Bahn
 Mag zonder uitdrukkelijke machtiging onderzoek gedaan worden naar een tweede kartel,
ook uit het oogpunt van efficiëntie?
Nee, dat mag niet
Ҥ62. In dit verband is het weliswaar juist dat het voor de effectiviteit van een inspectie vereist
kan zijn, zoals de advocaat-generaal in punt 69 van zijn conclusie heeft onderstreept, dat de
Commissie, voordat een inspectie plaatsvindt, haar met deze inspectie belaste functionarissen
alle inlichtingen verschaft die hun inzicht kunnen geven in de aard en de omvang van de
mogelijke inbreuk op de mededingingsregels alsook informatie met betrekking tot de logistiek
van de inspectie als zodanig, maar dat neemt niet weg dat al die informatie enkel betrekking
mag hebben op het voorwerp van de bij het besluit gelaste inspectie.
14

15. 2. Dawn raids: telefoontaps
15
 CBb 9 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:192
 Mogen telefoontaps verkregen door het Openbaar Ministerie worden gebruikt in
kartelonderzoeken?
Ja dat mag, mits op grond van de Wet strafvorderlijke en justitiële gegevens sprake is
van een zwaarwegend algemeen belang
§4.11. De omstandigheid dat ACM niet zelf de bevoegdheid toekomt om taps te plaatsen vormt
geen grond voor het oordeel dat het gebruik van de verstrekte tapgegevens door ACM
ontoelaatbaar moet worden geacht. De Wjsg voorziet juist in de mogelijkheid dat dergelijke met
strafvorderlijke dwangmiddelen verkregen gegevens worden verstrekt aan onder meer
bestuursorganen die niet zelf over de bevoegdheid beschikken om deze dwangmiddelen in te
zetten.
De ACM mag dus niet zelf afluisteren of belgegevens opvragen!

16. 2. Dawn raids: zwijgrecht
Cautie en de Commissie en ACM:
 Verplichting om bepaalde feitelijke of algemene vragen te beantwoorden
 Medewerkingsplicht?
 Werknemers zijn niet verplicht zelf-incriminerende vragen te beantwoorden
 Cautieplicht aan de kant Commissie/ACM
 legal privilege: de externe advocaat en de inhouse advocaat
 Ex-werknemer, wel of geen zwijgrecht?
Wel: CBb, 21 december 2012 ECLI:NL:CBB:2012:BY7026
Niet: artikel 12i Instellingswet ACM
16

17. 2. Dawn raids: grenzen bevoegdheden
Grenzen bevoegdheden Commissie en ACM:
 Privé-documenten
 Fishing expedition
 Vertrouwelijke documenten/legal privilege
 Zwijgrecht?
17

18. 3. Uitwisseling van informatie
 Het uitwisselen van informatie kan onder omstandigheden onder het kartelverbod
vallen! Met name informatie uitwisseling inzake de hardcore restrictions.
 T-mobile: ‘De uitwisseling van informatie tussen concurrenten heeft een
mededingingsbeperkende strekking wanneer zij de onzekerheden over het door de
betrokken ondernemingen voorgenomen gedrag kan wegnemen.’
 Van belang om dus als onderneming individueel en onafhankelijk een beleid uit te
zetten in de markt
 Informatie wordt beoordeeld in het licht van de marktkenmerken en kenmerken
van de informatie
18

19. 3. Uitwisseling van informatie
 Strategisch: Hoe strategischer de informatie, hoe groter de kans op
mededingingsbeperkende gevolgen.
 Dekking markt: Indien de informatie een groot deel van de relevante markt
bestrijkt is de kans op mededingingsbeperkende gevolgen groter.
 Geaggregeerd/individueel: Geaggregeerde gegevens leiden minder snel tot een
beperking van de mededinging dan de uitwisseling van gegevens op detail c.q.
individueel niveau.
 Ouderdom gegevens: Historische gegevens zullen vermoedelijk geen beperking
van de mededinging met zich meebrengen, hoe actueler de gegevens hoe groter de
kans dat de markt hierop zijn gedragingen zal afstemmen.
19

20. 3. Uitwisseling van informatie
 Frequentie: Hoe vaker informatie wordt uitgewisseld hoe groter de kans op
mededingingsbeperkende gevolgen.
 Openbaar/niet-openbare gegevens: Over het algemeen zal uitwisseling van
echt openbare informatie geen inbreuk op de mededinging vormen.
 Openbaar/niet-openbare informatie-uitwisseling: Indien de informatie-
uitwisseling toegankelijk is voor iedereen is de kans kleiner op
mededingingsbeperkende gevolgen. Maar dit hangt mede af van de aard van de
gewisselde informatie.
 In het licht van de marktkenmerken!
20

21. 3. Uitwisseling van informatie: compliance
 Wees bewust dat hardcore informatie zoals
prijzen en andere strategisch gevoelige
informatie niet zonder meer gedeeld kan
worden, en zeker niet met directe
concurrenten! Strijdigheid met het kartelverbod
ligt op de loer.
 Handel onafhankelijk en met het oog op de
concurrentie en marktontwikkelingen
 Vergaderen met concurrenten kan, maar niet
alles kan vrij besproken worden
21

22. 4. Essentiele stappen voor compliance
 1. Stel een op maat gemaakt compliance-programma op met een juiste
analyse van de risicofactoren
 2. Creëer bewustzijn organisatie-breed, neem bijvoorbeeld in de
bedrijfscode een gedeelte mededinging op
 3. Leg compliance vast in administratieve verplichtingen voor personeel om
effectief toezicht te garanderen, zoals rapportage- en opleidingsplichten.
 4. Stel een stappenplan op voor het geval van crisissituaties, zoals dawn
raids
 5. Houdt toezicht op het compliance programma, evalueer en houdt de
nieuwste ontwikkelingen bij
22

23. 5. Stellingen
1. Hoe krijg je compliance in de werknemersmoraal en zorg je dat
compliance daadwerkelijk wordt bewerkstelligd?
2. Zou het hebben van een compliance programma een
verzachtende omstandigheid moeten zijn om mee te nemen voor de
mededingingsautoriteiten?
3. Dawn raids: Hoe ver bent u bereid te gaan met uw beroep op uw
zwijgrecht?
4. Hoe valt het reguleren van het uitwisselen van informatie op te
nemen in een compliance programma?
23

24. 6. Contactgegevens
Mr. Dr. J.C.A. Houdijk
jhoudijk@akd.eu
T +31 88 253 5079
M +32 4 77 88 55 71
24
AKD Brussel
Louizalaan 240
T +31 88 253 5000
www.akd.nl