Uitsluiten (of niet)? - Eindhoven

1. Uitsluiten (of niet)?
mr. Leyla Bozkurt en mr. Robbert Jaspers
Advocaten Europees mededingings- en aanbestedingsrecht

2. Agenda
1. Korte introductie uitsluitingsgronden
2. Ernstige beroepsfout
3. Overtredingen Mededingingswet
4. Valse verklaringen
5. Quiz: uitsluiten of niet?
6. Tips & Tricks

3. Introductie
3

4. Uitsluitingsmaatregelen
HvJ in Michanika (C-213/07):
“Deze richtlijn staat echter niet eraan in de weg dat een lidstaat andere
uitsluitingsmaatregelen vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van
gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht
worden genomen, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen niet verder gaan dan
noodzakelijk is om dat doel te bereiken." (ov. 47-49)
- Niet-limitatief, maar mogen niet zien op beroepsbekwaamheid inschrijver nu die
limitatief zijn opgesomd (tevens Forposta en La Casina)
- Evenredigheidsbeginsel
Voorbeelden:
- alleen communiceren via persoon X of via Negometrix (RBOVE:2014:151)
- Praktijk-probeersels inschrijvers: ‘onvoldoende duidelijk dat sanctie zou zijn…’
4

5. Uitsluitingsgronden - algemeen
- “Uitsluiting van deelname aan een aanbestedingsprocedure”: dus tot ondertekening
van het contract, daarna geldt het civiele- / contractenrecht;
- Evt. ook op overheidsopdrachten < Eu’se drempelwaarden;
- Geen communautaire begrippen, invulling vindt plaats door lidstaten (lees: AD’s?);
- Kunnen gelden voor inschrijvers, maar ook voor onderaannemers (art. 2.79(5) Aw)
en derden (art. 2.92(4) en 2.94(4) Aw);
Gids Proportionaliteit (par. 3.5a): alleen bij beroep op geschiktheidseisen.
- Staat/Tele2 –KPN (HR 7 dec 2012):
ondubbelzinnige en duidelijke vermelding van sancties;
5

6. Verplichte uitsluitingsgronden
Richtlijn 2014/24 (art. 57(1)): “van deelneming wordt
uitgesloten…”
§ Deelneming criminele organisatie; Omkoping; Fraude
en witwassen; Terroristische activiteiten;
Kinderarbeid en mensenhandel
> tenzij zelfreinigende maatregelen (2.87a Aw)
§ Strafbaar feit van persoon die lid is van bestuurs-,
leidinggevend of toezichthoudend orgaan
> tenzij zelfreinigende maatregelen (2.87a Aw)
§ Niet voldoen aan betalingsverplichtingen van
belastingen en sociale premies
> tenzij regeling is getroffen of uitsluiting
kennelijk onredelijk is (2.86a Aw)
Referentieperiode: onherroepelijke uitspraken 5 jaar
6

7. Facultatieve uitsluitingsgronden
Richtlijn 2014/24 (art. 57(4)): “van deelneming kan worden uitgesloten…”
§ Schending van verplichtingen op het gebied van milieu-, sociaal en arbeidsrecht;
§ Faillissement / liquidatie / surseance van betaling
§ Ernstige beroepsfout
§ Overeenkomsten gericht op vervalsing van de mededinging
§ Belangenconflict AD
§ Eerdere betrokkenheid inschrijver bij de voorbereiding van de
aanbestedingsprocedure > vervalsing mededinging
§ Aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen (“Past performance”)
§ Valse verklaringen
§ Onrechtmatige beïnvloeding besluitvorming
Referentieperiode: 3 jaar
Uitsluting, tenzij zelfreinigende maatregelen (2.87a Aw)
7

8. Uitsluitingsgronden - rechtskader
Par. 2.3.5.1 Aw
- Art. 2.86: dwingende uitsluitingsgronden
- Art. 2.86a: afzien van uitsluiting bij niet-betaling belastingen en sociale premies
indien ‘kennelijk onredelijk’
- Art. 2.87: facultatieve uitsluitingsgronden
- Art. 2.87a: geen uitsluiting bij zelfreinigende maatregelen
- Art. 2.88: afzien van toepassing uitsluitingsgronden bij dwingende redenen van
algemeen belang en/of proportionaliteit gelet op tijdsverloop en
de opdracht
- Art. 2.89: bewijsstukken uitsluitingsgronden
8

9. Agenda
1. Korte introductie uitsluitingsgronden
2. Ernstige beroepsfout
3. Overtredingen Mededingingswet
4. Valse verklaringen
5. Quiz: uitsluiten of niet?
6. Tips & Tricks

10. Ernstige beroepsfout
“… de aanbestedende dienst kan aannemelijk maken dat de inschrijver of gegadigde
in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn
integriteit in twijfel kan worden getrokken;”
- Geen definitie in richtlijnen, NL’se wetgever ook niet, slechts aanknopingspunten /
elementen in MvT
- Veel wordt ondervangen met een GVA ex art. 4.7 Aw
- Oude Aw werd schending relevante beroepsregels expliciet benoemd > GVA
- 3 jr voor inschrijving hebben voorgedaan
RBGEL:2016:1187: patroon v strafbare feiten van vóór de termijn mogen wel
worden meegenomen
10

11. Ernstige beroepsfout
Denken aan: overtredingen van tuchtrecht, gezondheidsvoorschriften,
arbeidsomstandigheden, milieudelicten, onrechtmatige daad
HvJ in Forposta (C-465/11): “… elk onrechtmatig gedrag (…) dat invloed heeft op de
professionele geloofwaardigheid”
Ø Onherroepelijk / in kracht van gewijsde gegane vonnis is niet vereist
Ø Wanprestatie kan beroepsfout vormen, maar “ernstige” wijst op “kwaad opzet of
nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer”
Ø In concreto en individueel beoordelen - proportionaliteit
Rb. Den Haag inz. Sodexo/Staat (RBDHA:2014:3338): verkeerde offerte + ontbinding
bij één ministerie, uitsluiting bij andere ministerie? Geen ernstige beroepsfout, wel
past performance
11

12. Verschillende KPN-zaken (vb. RBDHA:2016:6383):
- Meerdere ACM-boetebesluiten m.b.t. schending Telecommunicatiewet;
- Heeft KPN niet opgemerkt in UEA;
- Proportionaliteitstoets bij ernstige beroepsfout + valse verklaring
= uitsluiting o.g.v. in ieder geval valse verklaring;
GH Arnhem-Leeuwarden (GHARL:2015:7451):
- Uitsluitingsgrond moet in aanbestedingsdocumentatie zijn opgenomen + sprake
zijn van daadwerkelijke ernstige fout, niet een (gedrags)norm
- Lening directeur nr.1 en medewerker Gemeente ongelukkig, maar niet ernstige
beroepsfout
12

13. Afzien van uitsluiting
Ondanks dat sprake is van een ernstige
beroepsfout, kan worden afgeweken van
uitsluiting in geval van:
1. Voldoende zelfreinigende maatregelen
2. Om dwingende redenen van
algemeen belang
3. Gelet op proportionaliteit door
tijdsverloop
13

14. Ad. 1 Zelfreinigende maatregelen
Artikel 2.87a Aw:
‘De aanbestedende dienst stelt een gegadigde of inschrijver waarop een
uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.86, eerste of derde lid, of artikel 2.87 van
toepassing is, in de gelegenheid te bewijzen dat hij voldoende maatregelen
heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Indien de
aanbestedende dienst dat bewijs toereikend acht, wordt de betrokken
gegadigde of inschrijver niet uitgesloten. (lid 1)
....
De aanbestedende dienst beoordeelt de door de gegadigde of inschrijver genomen
maatregelen met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de
strafbare feiten of fouten. Indien de aanbestedende dienst de genomen maatregelen
onvoldoende acht, deelt zij dit gemotiveerd mee aan de betrokken gegadigde of
inschrijver’ (lid 3)
14

15. 15
“Voldoende maatregelen” zijn:
- Schade vergoed
- Bijgedragen aan opheldering feiten en omstandigheden (bijv. via ACM)
- Concrete technische, organisatorische en maatregelen t.a.v. personeel genomen ter
voorkoming van verdere ernstige beroepsfouten
- Vb. Compliance-handboek
- AD dient gemotiveerd af te wijzen

16. Ad. 2 en 3
2. Dwingende redenen van algemeen belang:
- art. 2.88 sub a Aw
- Naar objectieve maatstaven
- Bijv. bij openbare orde, openbare veiligheid en verkeersveiligheid
- Vb. considerans: vaccinatie
3. Proportionaliteitsbeginsel door tijdsverloop
- art. 2.88 sub b Aw
- Valys/Connexxion: overtreding Mw in 19…, proportioneel om nu in 20...
16

17. Agenda
1. Korte introductie uitsluitingsgronden
2. Ernstige beroepsfout
3. Overtredingen Mededingingswet
4. Valse verklaringen
5. Quiz: uitsluiten of niet?
6. Tips & Tricks

18. Overtredingen van de Mededingingswet
• Art. 6 Mw en art. 101 VwEU: kartelverbod
• Bid-rigging
• Art. 24 Mw en art. 102 VwEU: misbruik
machtspositie
• Art. 2.87, lid 1, sub d Aw:
• “de aanbestedende dienst beschikt over voldoende
plausibele aanwijzingen om te concluderen dat de
inschrijver of gegadigde met andere ondernemers
overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op
vervalsing van de mededinging”
• Alleen beschikkingen afgelopen drie jaren van EC
en ACM (andere mededingingsautoriteiten?)
18

19. Overtredingen mededingingsrecht
• Ondernemingsbegrip verschilt in het aanbestedings- en mededingingsrecht (Rb.
Midden-Nederland, 13 september 2013)
• Geen misbruik maken van nieuw op te richten ondernemingen
• Wellicht activa/passiva transactie als oplossing voor inschrijvers
• Overtredingen van het mededingingsrecht kunnen ook via ‘ernstige beroepsfout’ tot
uitsluiting leiden (Zaak C-470/13, Generali)
• Met name indien sprake was van oplegging van een boete
• Twee momenten?
• Proportionaliteitstoets is geoorloofd als dit ondubbelzinnig volgt uit de
aanbestedingsstukken (Zaak C-171/15, Connexxion)
• Denk ook aan de uitsluitingsgrond m.b.t. voorafgaande betrokkenheid
19

20. Agenda
1. Korte introductie uitsluitingsgronden
2. Ernstige beroepsfout
3. Overtredingen Mededingingswet
4. Valse verklaringen
5. Quiz: uitsluiten of niet?
6. Tips & Tricks

21. Valse verklaringen
Art. 2.87 lid 1 onder g Aw:
“de inschrijver of gegadigde heeft zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan valse
verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het
ontbreken van gronden voor uitsluiting of het voldoen aan de geschiktheidseisen of
heeft die informatie achtergehouden, dan wel was niet in staat de ondersteunende
documenten, bedoeld in de artikelen 2.101 en 2.102, over te leggen”
21

22. Valse verklaringen
• CvAE, 3 februari 2017: een valse verklaring in een eerdere aanbesteding kan in een
volgende aanbestedingsprocedure geen ernstige beroepsfout opleveren.
• ‘Toelichting op eigen verklaring’ beschermt niet voor een valse verklaring (KPN,
ECLI:NL:GHDHA:2016:2816)
• EVRM?
• Geen proportionaliteitstoets (KPN, ECLI:NL:GHDHA:2016:2816)
• Geen opzet vereist (Konsultant Komputer, HvJEU, 4 mei 2017,
ECLI:EU:C2017:338)
• ‘Een nalatigheid van een zekere mate van ernst’
• Invloed op het verkrijgen van de opdracht
22

23. Agenda
1. Korte introductie uitsluitingsgronden
2. Ernstige beroepsfout
3. Overtredingen Mededingingswet
4. Valse verklaringen
5. Quiz: uitsluiten of niet?
6. Tips & Tricks

24. Uitsluiten of niet? (Quiz)
Vraag 1:
In bestek staat als uitsluitingsmaatregel:
“1 inschrijver per concern ter voorkoming
van afstemmingsgedrag”.
> toegestaan? (HvJ in Assitur)
24

25. Uitsluiten of niet? (Quiz)
Vraag 2:
Overheidsopdracht boven EU’se drempel,
dwingende uitsluitingsgronden zijn van
toepassing alsook juist opgenomen in
aanbestedingsdocumenten.
Ná definitieve gunning aan partij X,
wordt partij X veroordeeld m.b.t. fraude.
> Moet of kan AD partij X
uitsluiten?
25

26. Uitsluiten of niet? (Quiz)
Vraag 3:
In het bestek wordt een beroep gedaan op de uitsluitingsgrond:
“Indien er voldoende plausibele aanwijzingen zijn om te concluderen dat de inschrijver
of gegadigde met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn
op vervalsing van de mededinging, wordt deze inschrijver uitgesloten”
De AD verneemt uit de markt dat ondernemingen X en Y afspraken hebben gemaakt
over de inschrijfprijs.
Moeten X en Y worden uitgesloten?
26

27. Agenda
1. Korte introductie uitsluitingsgronden
2. Ernstige beroepsfout
3. Overtredingen Mededingingswet
4. Valse verklaringen
5. Quiz: uitsluiten of niet?
6. Tips & Tricks

28. Tips voor aanbestedende diensten
1. Formuleer uitsluitingsgronden en uitsluitingsmaatregelen transparant en
eenduidig
2. Naast bestek en UEA, ook in de aankondiging van de opdracht
3. Definieer ernstige beroepsfout, pas bij gebruik ook de valse verklaring toe
4. Bouw eventuele proportionaliteitsruimte in zodat er daadwerkelijk
voldoende geldige inschrijvingen overblijven
Let op: niet te brede “kan-bepaling”!
28

29. Tips voor inschrijvers
1. Bij toepasselijkheid van uitsluitingsgronden op jezelf: NvI gebruiken om deze
(i) eruit te halen via NvI door beroep op proportionaliteitsbeginsel
Is de uitsluitingsgrond relevant en proportioneel?
(ii) de AD te verzoeken om een nadere uitwerking met limitatieve lijst van
ernstige beroepsfouten voor de betreffende opdracht
2. Boete of sanctie ontvangen?
Benoemen in UEA
Tevens uitwerken waarom (i) het geen uitsluitingsgrond vormt en (ii) indien
wel, waarom hardheidsclausules van toepassing zijn
3. Bij toepasselijkheid van uitsluitingsgronden op concurrent: NvI gebruiken ter
uitwerking van die gronden (tactisch)
4. Indien inschrijven op aanbestedingen je corebusiness is, besteed dan meer
aandacht aan compliance vooraf
29

30. Wij houden liever geen afstand
Vragen?

31. AKD Aanbestedingsnieuwsbrief
31
Dagelijkse update van recente ontwikkelingen
Inschrijven?
Mail naar ngroot@akd.eu

32. Dank voor uw aandacht
Leyla Bozkurt
T: +31 88 253 5084
M: +31 665 75 85 66
E: lbozkurt@akd.eu
Robbert Jaspers
T: +31 88 253 5058
M: +32 479 80 00 30
E: rjaspers@akd.eu