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LAS
MEDIDAS
CAUTELARES
CAPÍTULO I:
INTRODUCCIÓN
1. Períodos Históricos d e la Regulación de la
Tutela cautelar, segú n Ramos Romeu:
a. Época de la marginali dad.
- Derecho romano y me dieval: la tute la cautelar
es marginal y se regu la en situacion es muy
concretas.
- El motivo principal de la parca re gulación,
se encuentra en la ex istencia de la protección
por otro mecanismo le gal: nulidad de cualquier
transmisión de la cos a litigiosa des pués del
emplazamiento, incluy endo una posibl e sanción
al transmitente.
b. Época de la responsab ilidad.
- La economía hacía i mpracticable la sanción de
la nulidad para el ca so de enajenar un objeto
litigioso, razón por la cual desapar ece de
muchas legislaciones.
- La tutela cautelar aumenta su grad o de
aplicación, conjuntam ente con la
responsabilidad del s olicitante de l a tutela
cautelar.
c. Época del control jud icial
- S. XX: el legislado r delega al jue z la
determinación de las circunstancias en que una
medida es óptima y es tablece un cont rol en sede
judicial respecto de las solicitudes de tutela
cautelar.
La historia de las tu telas cautelare s se
desarrolla en la búsq ueda de los mec anismos
jurídicos para evitar medidas indese ables y
permitir la adopción del resto, teni endo en
cuenta la los efectos económicos y s ociales.
Hoy, se consolidan 2 grandes mecanis mos:
1. Responsabilidad civil por daños
derivados de la tutel a cautelar
2. Caución y contro l judicial de l os
presupuestos de la ca utela.
2. Perspectivas bajo las cuales pueden ser
analizadas las medid as cautelares
a. Acción cautelar: Se descarta
esta acepción po rque el
contenido de las providenci as es
el que sirve para calificar la
acción.
b. Proceso cautelar: no es posible
considerar al proceso dirigido a
obtener una providenci a cautelar
como un t ipo autó nomo de todo
proceso.
c. Providencia cautelar: el estudio de
las medidas cautelares se centra en (1)
los varios tipos de providencias respecto
de los cuales los varios tipos de acción o
de proceso, sólo son un accesorio; y en el
(2) estudio de las características que
diferencian a las medidas c autelares de
las demás providencia s jurisdicciona les.
- Hay básicamente 2 t endencias:
A- Considerar a la actividad cautelar como un
proceso en sí mismo y diferente de los procesos
de ejecución y declaración, prestando una
función diferente a la jurisdic ción que aquella
que sirve para declarar el derecho en el caso
concreto. Esta postura implica que las normas
relativas a las tutelas caut elares se
encuentren en un mismo nivel junto a las normas
de los procesos decla rativos y de ej ecución.
B- Considerar a la actividad cautelar como un
complemento de los procesos de declaración
(como incidente) y de ejecuci ón (como medio de
aseguramiento).
Ubicación de la mater ia en nuestro d erecho:
A) CPC: Libro II (Juicio Ordinario) Tít ulo V:
“De las medidas preca utorias”
B) NCPP: a. Libro I Título V : “Medidas
cautelares personales ”
b. Libro I Título V I: “Medidas
cautelares reales”
C) LEY 19.968: Art. 22: “Potest ad Cautelar”:
contempla tanto las medida s (1) co nservativas
como las (2) innovativas. Teniendo en cuenta la
verosimilitud del derecho inv ocado y el peligro
en la demora que implica la trami tación, podrá
decretar las medidas c autelares cons ervativas o
innovativas que estime procedent es. Ésta s
últimas sólo pueden disponerse e
situaciones urgente cuando l o exija el interés
superior del niño, niña o adolescente, o cuando
lo aconseje la inminencia del daño que se
trata de evitar. A demás existen (3)
Medidas cautela res espe ciales e n el
procedimiento especial de medidas de protección
(Art.71)
D) Código del Trabajo : Art. 44 regul a las
medidas cautelares de ntro del proced imiento
laboral.
- En cuanto a la exis tencia de proce sos
cautelares autónomos, se ha negado l a
existencia de ellos, afirmándose que en esos
casos sólo nos encont ramos ante proc esos
sumarios para que se otorgue una cau tela o
2
tutela provisional po r mandato expre so del
legislador.
3. Terminología
- La existencia de la tutela provisi onal
encuentra su fundamen to en que la ju sticia debe
tardar para llegar, s iendo imposible un
juzgamiento inmediato . El fin de las medidas
cautelares es la efic acia de la just a solución
del conflicto.
- La expresión “tu tela provisiona l”, guarda
relación con 2 ins tituciones dis tintas del
Derecho procesal:
i. Medidas cautelares: se
prefiere esta den ominación a la
de “medidas precaut orias”, no obst ante
que la última denomin ación se encuen tra
arraigada en nuestra cultura jurídic a. En
el mismo sentido ha t endido la moder na
legislación (NCPP y T ribunales de
Familia) y la jurispr udencia.
ii. Procesos de ur gencia o sumari os.
4. CONCEPTO
Medidas cautelare s: son aquellas r esoluciones
que se dictan durante el proceso y que tienen
por objeto otor gar al ac tor la a nticipación
provisoria de ciertos efectos d e la providencia
definitiva, para prevenir el daño jurí dico que
podría derivar del re tardo en la di ctación de
la sentencia.
5. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES
a. Carácter provis orio en cuanto a sus
efectos.
Están destinados a durar a lo más sólo el
tiempo intermedio entre la fecha en que se
dicta la providencia cautelar y la fecha en que
pasa a encontra rse ejecuto riada la resolución
que pone términ o al proc eso. Lo provisional
está destinado a durar hasta qu e sobrevenga un
evento sucesivo. Lo temporal, es lo que no dura
siempre, lo que independientemente de que
sobrevenga otro event o, tiene en sí mismo una
duración limitada. Las pr ovidencias cautelares
no sólo tienen una duración tem poral, sino que
limitada a un período que media entre la
emanación de la misma y la emanación de otra
providencia jurisdiccio nal de carácter
definitivo.
b. Su justificación radica en la e xistencia
de periculum in mora.
Periculum in mo ra: peligro de daño jurídico
derivado del retardo de una providencia
jurisdiccional definit iva, unido al carácter de
urgencia en su d ictación. La s medidas
cautelares, precisamen te buscan conc iliar las 2
exigencias frecu entemente opuestas de la
justicia: celeri dad y ponderación. Buscan
asegurar preventi vamente lo s medios idóneos
para hacer que la pro videncia pueda tener, al
ser dictada, la misma eficacia y el mismo
rendimiento que tendría si se hubiese dictado
inmediatamente.
Periculum in mora: 2 elementos:
a- Demora referida a la duración d el
proceso, que es neces aria y normal
b- Daño marginal a l de la demo ra
que puede producirs e en la
efectividad de la s entencia del pr oceso
principal.
Los riesgos para l a efectividad de la
tutela pretendida e n el proceso, podrían
ser enumerados:
1. Riesgos que afec tan a la posibi lidad
práctica de ejecución considerada en
absoluto.
2. Riesgos que amen azan a la
posibilidad práctica de una ejecució n en
forma específica o a la posibilidad de
que la ejecución espe cífica se desar rolle
con plena utilidad.
3. Peligros que ame nazan la utilid ad
práctica de los efect os ejecutivos d e la
sentencia.
4. Riesgos de inefe ctividad que de rivan
del mero retraso del momento en que
pueden producirse los efectos de la
sentencia en cuanto p or la naturalez a de
la situación jurídica a que la ha de
referirse, ese retras o supone por sí una
lesión irreversible d e tal situación . “La
justicia tarda pero l lega”.
d. Para que se dicte una providencia
cautelar es necesario que se haya
acreditado en el proceso que l a pretensión
invocada es verosímil (fumus boni iu ris)
Lo requerido para dicta r una providencia
cautelar no es la mera solicitud del actor ni
tampoco que éste pruebe la pretensión misma que
hace valer en el proceso. Se trata de probar la
apariencia o verosimilitud de l a existencia del
derecho invocado por el actor. Así, se reconoce
que en el proceso, es posible reconocer
distintos estados de cono cimiento: p osibilidad,
probabilidad y certeza. La probabilidad va un
paso más adelante de la posibilidad, ya que se
trata de una situación en que los motivos
positivos predominan sobre los negativos. Para
adoptar la medid a cautelar es necesari o contar
con el juicio de probabilidad: estadio
intermedio entre la i ncertidumbre y la certeza.
“Fumus boni iuris”: El humo que colorea el buen
derecho, es decir un humo denso par a colorear
3
el buen derecho. No es posible crear una regla
estricta para det erminar cuál es el humo que
colorea el buen derec ho, siendo una tarea que
corresponde al juez.
e. Instrumentalidad de l a providencia
cautelar
...en relación con la sentencia defi nitiva.
Las medidas cautelares nunca co nstituyen un fin
en sí mismas, sino que nacen al servicio de una
providencia definitiva. Se dice que son
instrumento del instrumento: toda providencia
jurisdiccional es un instrume nto del derecho
sustancial. Así la pro videncia caute lar vendría
a ser un instrumento del instrument o. Dado su
carácter instrumental , es necesar io que se
produzcan una serie de su cesos para la
existencia de estas m edidas cautelar es:
1. Sólo es posible establecer
determinada medida ca utelar, cuando el
proceso se haya inici ado.
Excepcionalmente el l egislador permi te
que el proceso se ini cie por una
providencia cautelar, estableciendo
asimismo el plazo con que se cuenta para
demandar.
2. Finalizado el pr oceso principal , la
medida cautelar se de be extinguir.
3. En todo caso ter minará la medid a
cautelar cuando el pr oceso no exija,
debido al carácter in strumental de l as
mismas.
e. Deben ser homogéneas con lo que se
persigue por el actor en la pretensión que
hace valer en el proceso. Es por esta relación
que debe existir entre la medida cautelar y la
pretensión hecha valer, qu e no es posible
interponer cualq uier medi da cautel ar en
cualquier proce so. Depe ndiendo d e la
pretensión, se hará valer deter minada medida
cautelar. En suma, la medida ca utelar debe ser
funcional a la pretensión que se hace valer. Es
por lo anterior, que no se pueden adoptar
medidas que otorguen el m ismo grado de
satisfacción que e l solicitado por la
pretensión principal.
f. Debe ser idónea, en el sentido de
ser cuantitativa y cuali tativamente
apropiada para el fin de g arantizar la
efectividad de la pretensión hecha valer.
Idoneidad: las propied ades y caracte rísticas de
la medida deben ser tales que tengan un efecto
positivo sobre el futuro cumplimiento de la
resolución judicial que se dicte. Sin ser
idónea, resultaría gravosa p ara quien la sufre
y no generaría ningún beneficio para el
demandante.
g. Debe ser prop orcionada e n relación a la
pretensión hecha valer. Deb e ser un a medida
óptima: no ser mayor que l a pretensión
principal solicitada ni tampoco ser menor que
la necesaria.
h. Deben ser modificadas si se altera la
situación de h echo que ha justifi cado su
otorgamiento o denega ción
Se pueden cons iderar como emanadas de la
cláusula rebus sic stantibus. S on dictadas para
vivir y transformarse si la dinámica de la vida
así lo exige.
i. El actor debe asumir la responsabilidad
en caso de no dictarse sentenci a favorable por
los daños y perjuicio s causados por la medida
en los casos previsto s en la ley.
Generalmente se exige la denominada
“contra cautela”: con la solicitud de
medida cautelar se exige gar a ntizar el pago de
los daños y perjuicios que se pue den ocasionar
al que ha de su frir la med ida por el hecho de
la adopción de ésta, si al final la sentencia
no es favorable al ac tor.
j. Debe existir una lega lidad estricta en la
configuración de las medidas cautela res reales
y una consagración a lo menos genéri cas
respecto de las medid as cautelares r eales
innovativas.
- Respecto de las medid as cautelares
personales, no es pos ible sostener l a
existencia de un pode r cautelar gene ral
que conduzca al estab lecimiento de
medidas innominadas n o contempladas en la
ley. Es necesario que se encuentren
expresamente señalad as por el
legislador: es un v erdadero prin cipio
de la tipicidad caut elar personal,
pudiendo el juez sólo adoptar las me didas
que al efecto ha prev isto expresamen te el
legislador y en la fo rma que éste ha
señalado.
- Art. 19 No. 7 letra b ) CPR: La
Constitución asegura a todas las
personas: No. 7: El d erecho a la lib ertad
personas y a la segur idad individual . En
consecuencia: b) Nadi e puede ser pri vado
de su libertad person al ni está
restringida sino en l os casos y en l a
forma determinados po r la Constituci ón y
las leyes.
- Art. 5 NCPP: Legalida d de las medida s
privativas o restrict ivas de liberta d. No
se podrá citar, arres tar, detener,
someter a prisión pre ventiva ni apli car
cualquier otra forma de privación o
restricción de libe rtad a ningun a
persona, sino en l os caos y en la
forma señalados en la Constitució n y
en las leyes.
- El Pacto Internaciona l de Derechos
Civiles y Políticos y la Convención Americana
4
de Derechos Humanos e stablece que na die puede
ser detenido por deud as.
- Respecto de las medid as cautelares r eales
se ha sostenido que existe un pode r cautelar
general, siendo más f lexible por no regir el
principio de la legal idad estricta.
CLASIFICACIONES
DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES
a. Según el proceso en e l cual se dicta n:
A- Cautelares Civile s
B- Cautelares Penale s
No cabría en el proce so civil hacer efectivas
medidas cautelares pe rsonales sino s ólo reales,
porque la sentencia s iempre debe hac erse
efectiva en el patrim onio y no en la persona
del deudor. La única excepción estar ía dada por
el incumplimiento en la obligación a limenticia,
la que más que tratar se de una medid a
precautoria, se dispo ne como medida de apremio.
En el proceso penal c abe concebir la existencia
de medidas cautelares personales y r eales. In
embargo, la existenci a de las medida s
cautelares reales es eventual, pudie ndo
adoptarse éstas cuand o se hace valer la acción
civil en sede penal, o cuando el del ito tenga
como pena algún efect o patrimonial: multa,
confiscación de biene s, por ejemplo:
-. Según el objeto s obre el cual pu eden ellas
recaer:
A- Cautelares Person ales
B- Cautelares Reales
Según la finalidad y efectos qu e persiguen con
las medidas cautelares en relación a la
situación de hecho existent e al momento en que
se decretan
A- Cautelares Conservativas: co nservar
el estado de hecho existente al
momento en que es decretad a, con el
fin de que sobre el mismo pueda la
providencia princi pal ejercer sus
efectos.
B- Cautelares Innovati vas: no pe rsiguen
conservar el estado d e hecho
existente al momento en que es
decretada, sino tienen po r objeto
operar en vía provis oria o
anticipada los ef ectos consti tutivos
e innovativos de la prov idencia
principal para eliminar el daño que
podría derivar del retardo con
el cual ésta pudiera l legar a
constituir tales efec tos.
La denominación de las medidas
cautelares innovativas varía entre
dicha denominac ión y la que las llama
satisfactiva o anticipativa. Una medida
tendrá este carácter cuando sus efectos
coinciden con el contenido de la
pretensión interpuest a.
Muchas veces se han r echazado las
solicitudes de medida s cautelares, d ebido
a que traspasan el lí mite del
aseguramiento, con lo cual se proced ería
a una ejecución sin t ítulo, al otorg arse
la pretensión.
Se dice como contra a rgumento a quie nes
señalan que se deben limitar las med idas
cautelares anticipati vas, que más va le la
tutela judicial provi sional, aun con los
riesgos de la misma, que la autotute la.
Optar por una medida conservativa o
innovativa, dependerá del peligro qu e se
trata de evitar.
La distinción en estudio se encuentra
reconocida en la Ley 19.968: se di stingue
entre medidas conservativa s e
innovativas, previniend o que estas
últimas sólo pueden disponerse en
situaciones urgentes y cuando lo e xija el
interés superior del niño, n iña o
adolescente, o cuando l o aconseje la
inminencia del daño que se tr ata de
evitar.
En una reforma proces al civil, el pr of.
Maturana plantea la n ecesidad de
consagrar y regular l as medidas
cautelares innovativa s, dado que se ha
señalado que el poder cautelar gener al
que se derivaría del art. 298 no
comprendería la caute la innovativa.
DIFERENCIA ENTRE
MEDIDAS CAUTELARES Y
ROCESOS DE URGENCIA O SUMARIOS:
El término “tutela pr ovisional” comp rende 2
instituciones de dere cho procesal: ( a) medidas
cautelares; y (b) pro cesos de urgenc ia y
sumarios:
1- Distinto objeto d el cual conoce el
tribunal: en las caut elares, el juez sólo
requiere de probabili dad; en los pro cedimientos
sumarios no se reduce la calidad sin o la
cantidad o el tiempo de conocimiento .
2- El peligro en uno y en otro caso actúa en
distinto sentido.
3- Provisionalidad de la resoluc ión: en
ambos casos se pre senta, pero n o puede
confundirse: en los p rocedimientos s umarios
nace la posibilidad d e un ulterior p roceso
5
plenario que puede an ular los efecto s del
primero; en las medid as cautelares l a
provisionalidad surge de la Instrume ntalidad
que une dichas medida s con el proces o
principal.
- Pese a las diferencia s, nada obsta a que
se concedan en un mis mo proceso amba s medidas.
- En la jurisprudenci a chilena,
generalmente se rec onoce que los jueces
prefieren solucionar un conflicto me diante un
proceso sumario antes de otorgar med idas
innovativas o anticip ativas.
SEGÚN
LA RELACIÓN
DE INSTRUMENTALIDAD QUE LAS UNE
CON LA PROVIDENCIA PRINCIPAL
A- Providencias instruc toras
anticipadas: en vist a de un futu ro
proceso de cognición se trata de fij ar
y conservar ciertas r esultancias
probatorias, positiva s o negativas, que
podrán ser utilizadas después en aqu el
proceso en el momento oportuno. Se
habla de conservaci ón o asegurac ión
de la prueba. Hay quienes discute n
que se trate de medid as cautelares.
B- Providencias destinad as a asegurar e l
resultado práctico de una futura
ejecución forzada: im pedir la
dispersión de bienes del demandado.
C- Providencias que deciden interinamente
la relación controvertida: se trata de
la decisión anticip ada y provi soria del
mérito, destinada a durar hasta el
momento en que a esta regulación
provisoria de la rel ación con trovertida
se sobreponga la regu lación estable.
D- Providencias que es tablecen la
contra cautela: aseg urar el
resarcimiento de los daños que podrí an
causarse a la contrap arte por la
excesiva celeridad de la
providencia cautel ar, restablecie ndo
el equilibrio entre l as 2 exigencias
discordantes.
SEGÚN LA FORMA EN QUE SE ENCUENTRAN
CONTEMPLADASPOR EL LEGISLADOR
A- Providencias cau telares nominad as:
expresamente establec idas por el leg islador.
B- Providencias cautelares innominadas o poder
cautelar general: reco nocer al legis lador fuera
de las providencias cautela res que señala el
legislador, un poder cautelar g eneral en virtud
del cual el juez puede siempre, cuando se
verifiquen los requisitos pro veer la medida que
considere eficaz para evitar el peli gro.
- La existencia de un poder cautelar general no
es un punto pacífico en la doctrina.
FUNDAMENTO Y FINALIDAD
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
- Todo debido proceso requiere de ti empo en
su desarrollo de las diversas etapas del mismo:
discusión, prueba y f allo.
- Todo proceso requiere de tiempo para
arribar a la dictación de la sentencia
definitiva.
- Fundamento de las med idas cautelares :
EFICACIA DE LA SENTEN CIA DEFINITIVA.
- Dentro de las evaluac iones económica s y
estadísticas, se han definido modelo s generales
acerca del óptimo de adopción de tod a medida
cautelar. Pascal plan tea un modelo p ionero
basado en la utilidad y en los riesg os.
CAPÍTULO II:
LAS
MEDIDAS
PREJUDICIALES
1. Reglamentación:
Título IV del Libro I I CPC (arts. 27 3 a 289).
2. Concepto:
Medidas Prejudiciales: Son los actos
jurídicos procesales anteriores al juicio, que
tienen por objeto pre parar la entra da a éste,
asegurar la real ización de algunas pru ebas que
puedan desaparecer; y asegurar el resultado
mismo de la pretensión que se hará valer con
posterioridad dentro del proceso.
3. Clasificación
a. Medidas prejudic iales
preparatorias o propi amente tales
b. Medidas prejudic iales
probatorias
c. Medidas prejudic iales
precautorias
4. Características de toda medida
prejudicial:
a. Deben ser solici tadas por una f utura
parte del proceso, si endo generalmen te la
parte demandante, y d ecretarse por e l
tribunal antes de la existencia del
juicio.
i. RG: solicitud de parte del
futuro demandante
ii. Excepcionalment e, puede
solicitarlas el futur o demandado:
6
1. Prejudicial preparato ria
de reconocimiento de firma
puesta en instrumento privado
2. Prejudiciales pr obatorias
b. Al encontrarse reguladas dent ro
del Libro II del CPC “Del Juic io
Ordinario”, son de ap licación genera l a
toda clase de juicios .
c. El requisito general de otorg amiento
para toda medida prejudicial c onsiste en
que quie n la solicite debe e xpresar
la acción que s e propone de ducir y
someramente sus funda mentos (art. 28 7).
CAPÍTULO III:
LAS MEDIDAS PREJUDICIALES
PREPARATORIAS
O PROPIAMENTE TALES
1. CONCEPTO --
Medidas preju diciales preparatorias o
propiamente tales: son los actos
jurídicos procesa les anteri ores al juicio,
que tienen por objeto prepar ar la entrada a
éste.
2. Titular
- RG: futuro d emandante: A rt. 273: E l juicio
ordinario podrá prepararse , exigiendo el que
p re t e n de d e m a nd a r de aquel contra qui en se
propone dirigir la de manda.
- Excepcionalmente , el fut uro demandad o puede
solicitar la medida pr ejudicial prep aratoria de
reconocimiento ju rado de firma pue sto en
instrumento privado, cont emplada en el No. 5
del art. 273. Art. 28 8
3. Requisitos
Se establece un requi sito común o ge neral a
toda medida prejudici al y requisitos
específicos respecto de algunas medi das
prejudiciales prepara torias.
a. Requisito general o común para el
otorgamiento de toda medida prejudicial
Ya sea que se tr ate de una medida
prejudicial preparat oria, probat oria o
precautoria, el deman dante debe señalar
la acción que se propone deducir y
someramente sus fund amentos.
En los casos excepcionales en que el
futuro demandado está legitimado para
solicitarlas, debe dar cumpl imiento
indirecto a este r equisito: seña lar la
persona que lo pretende demandar y
someramente los fundamentos de la
pretensión que se haría valer en su
contra.
b. Requisito espec ífico para el
otorgamiento de una medida
prejudicial preparato ria o propiamen te
tal.
El solicitante debe demostrar la
necesidad de que se decreten esas medidas
para que pueda entrar al juici o. Art. 273
inciso final. Excepciona lmente,
tratándose de la med ida contemplad a en el
número 5 del citado artículo , esto es, el
reconocimiento de firma puesto en
instrumento privado, no se contempla el
cumplimiento de requisito específico
alguno, bastando pa ra su concesi ón que
sólo se dé cumplimiento al re quisito
general de toda medid a prejudicial.
4. Análisis particu lar de las diversas
medidas prejudiciales propiamente ta les o
preparatorias que se contemplan en e l art. 273
CPC
1) Declaración jura da acerca de al gún hecho
relativo a su capacid ad para parecer en juicio,
o a su personería o a l nombre y domi cilio de
sus representantes
El objeto de esta med ida es que el d emandante
pueda realizar un emp lazamiento váli do,
pudiendo dar cumplimi ento en su dema nda a los
requisitos relacionad os con la
individualización del demandado.
La medida prejudicial preparatoria c onsiste en
obtener declaración j urada del futur o demandado
acerca de los siguien tes aspectos:
a- Capacidad del futuro demandado:
habilidad de parecer en juicio por s í mismo
b- Personería de quienes pueden
comparecer en representación legal o
convencional del futu ro demandado
c- Nombre y domicilio de los
representantes del fu turo demandado
Para los efectos de l levar a cabo es ta
diligencia el futuro demandante debe rá
presentar un escrito requiriendo su
realización, debiendo (1) señalar la acción que
se propone deducir y someramente sus
fundamentos y (2) jus tificar las raz ones por
las cuales ella es ne cesaria para e ntrar en
juicio. Se trata d e una medida que
siempre corresponde al futuro dem andante y
que no puede ser soli citada por el f uturo
demandado.
El escrito que solici ta la medida en estudio
deberá presentarse a distribución de causas o
al tribunal de turno, según si sea o no asiento
de Corte de Apelacion es.
7
El tribunal competent e, debe proveer el escrito
si cumple con los req uisitos señalad os
precedentemente, dict ando una resolu ción en la
cual citará al futuro demandado a un a audiencia
para un día y hora de terminado a fin de prestar
la declaración jurada acerca de los hechos que
solicita el futuro de mandante. La so licitud
mencionada y la resol ución que en el la recaiga
deberán ser notificad as al futuro de mandado
personalmente y al fu turo demandante por estado
diario.
El futuro demandado d ebe comparecer y responder
categóricamente ante el tribunal ace rca de los
hechos sobre los cual es versa la med ida,
dejándose constancia en un acta que deberá
suscribir el futuro d emandado, el ju ez y el
secretario del tribun al. A esta dili gencia
también puede compare cer el futuro d emandante.
En caso que el futuro demandado no c omparezca,
no responda o de resp uestas evasivas acerca de
los hechos solicitado s, el futuro de mandante
puede solicitar al tr ibunal que le i mponga al
futuro demandado deso bediente las si guientes
sanciones:
a. Multas que no ex cedan de 2 suel dos vitales
b. Arrestos hasta 2 meses.
Estas sanciones las d eterminará el t ribunal,
pudiendo repetirse ha sta que no se v erifique.
2) La exhibición de la cosa que ha ya de ser
objeto de la acción q ue se trata de entablar.
No sólo se refiere a la obligación d e entregar,
sino a la de dar.
Tratándose del juicio ejecutivo es d e suma
importancia determina r si la especie o cuerpo
cierto se encuentra e n poder del deu dor, para
los efectos de determ inar el carácte r de
líquida de la obligac ión conforme a lo que
previene el 438 CPC:
i- Especie está en poder del deudor: se rá
liquida per sé y pued e deducirse de
inmediato la acción e jecutiva si ell a
consta en un título e jecutivo, siend o
además actualmente ex igible y no
prescrita.
ii- Si la especie no está en poder del
deudor, la obligación no será líquid a per
sé, por lo cual será necesario reali zar
una gestión preparato ria de avaluaci ón
por un perito, de la especie para
determinar su valor. La acción ejecu tiva,
perseguirá el valor d e ella y no la
entrega de la cosa mi sma.
Para los efectos de l levar a cabo es ta
diligencia el futuro demandante debe rá
presentar un escrito requiriendo su
realización, debiendo (1) señalar la acción que
se propone deducir y someramente sus
fundamentos y (2) jus tificar las raz ones por
las cuales ella es ne cesaria para en trar en
juicio.
Además el futuro dema ndante puede so licitar que
se deje en el proceso una razón de l a clase y
estado actual de los objetos exhibid os de
conformidad al art. 2 83. Se trata de una medida
que siempre correspon de al futuro de mandante y
que no puede ser soli citada por el f uturo
demandado. El escrito que solicita l a medida en
estudio deberá presen tarse a distrib ución de
causas o al tribunal de turno, según si sea o
no asiento de Corte d e Apelaciones. El tribunal
competente, debe prov eer el escrito si cumple
con los requisitos se ñalados precede ntemente,
dictando una resoluci ón en la cual c itará al
futuro demandado a un a audiencia par a un día y
hora determinado a fi n de que proced a a exhibir
la cosa que haya de s er objeto de la acción que
se haya de entablar. La solicitud me ncionada y
la resolución que en ella recaiga de berán ser
notificadas al futuro demandado pers onalmente y
al futuro demandante por estado diar io.
El futuro demandado d ebe comparecer a la
audiencia y dar cumpl imiento a la or den de
exhibición de la cosa que haya de se r objeto de
la acción que se trat a de entablar. Para dar
cumplimiento a dicha orden, hay que distinguir:
a. La cosa ordenada exhi bir se encuentr a en
poder del futuro dema ndado: éste cumplirá
la orden de exh ibición decreta da por el
tribunal mostrando el objeto que deb a
exhibirse, o autoriza ndo al interesa do para que
lo reconozca y dándol e facilidades p ara ello.
b. Si la cosa orden ada a exhibir s e encuentra
en poder de un tercer o y no del futu ro
demandado: el demanda do cumple con l a orden de
exhibición, expresand o el nombre y r esidencia
de dicho tercero, o e l lugar donde e l objeto se
encuentre. En tal cas o se podrá decr etar la
orden de exhibirla po r ese tercero, quien
cumplirá mostrando el objeto que d eba
exhibirse, o autori zando al inte resado para
que lo reconozca y dá ndole facilidad es para
ello.
Si el futuro demanda do no cumple co n la orden
de exhibir, el futuro demandante pue de
solicitar al tribunal que le imponga al futuro
demandado desobedient e las siguiente s
sanciones:
a. Multas que no ex cedan de 2 suel dos vitales
b. Arrestos hasta 2 meses.
Estas sanciones las d eterminará el t ribunal,
pudiendo repetirse ha sta que no se v erifique.
Además el tribunal pu ede decretar el
allanamiento del loca l donde se hall e el objeto
cuya exhibición se pi de. Los mismos apremios
pueden decretarse con tra terceros qu e, siendo
meros tenedores, se n ieguen a exhibi rlo. 276.
8
El art. 282 señala qu e si al que se trata de
demandar expone ser s imple tenedor d e la cosa
de que procede la acc ión o que es ob jeto de
ella, puede ser oblig ado:
A- A declarar bajo j uramento el nom bre y
residencia de la pers ona en cuyo nom bre la
tiene; y
B- A exhibir el títul o de su tenenci a, y si
expresa no tener títu lo escrito, a d eclarar
bajo juramento que ca rece de él.
3. La exhibición d e sentencias,
testamentos, inventa rios, tasacion es,
títulos de propiedad u otros instru mentos
públicos o privados q ue por su natur aleza
puedan interesar a di versas personas .
4. Exhibición de lo s libros de con tabilidad
relativos a negocios en que tenga pa rte el
solicitante, sin perj uicio de lo dis puesto en
los artículos 42 y 43 del Código de Comercio.
El CPC regula conjunt amente las 2 me didas antes
indicadas.
Para los efectos de l levar a cabo es ta
diligencia el futuro demandante debe rá
presentar un escrito requiriendo su
realización, debiendo (1) señalar la acción que
se propone deducir y someramente sus
fundamentos y (2) jus tificar las raz ones por
las cuales ella es ne cesaria para en trar en
juicio.
Además el futuro dema ndante puede so licitar que
se deje en el proceso una copia de l as piezas
que se presenten, o d e su parte cond ucente de
conformidad al art. 2 83.
Se trata de una medid a que siempre c orresponde
al futuro demandante y que no puede ser
solicitada por el fut uro demandado.
De las diversas norma s, hay que conc luir que la
exhibición de documen tos sólo puede ser
decretada respecto de documentos que tenga en
su poder el futuro de mandado y no te rceros, a
diferencia de lo que ocurre con la c osa que ha
de ser objeto del jui cio, sin perjui cio que,
una vez iniciado el j uicio se pueda efectuar el
requerimiento a terce ros conforme lo dispone el
349 CPC.
El escrito que solici ta la medida en estudio
deberá presentarse a distribución de causas o
al tribunal de turno, según si sea o no asiento
de Corte de Apelacion es.
El tribunal competent e, debe proveer el escrito
si cumple con los req uisitos señalad os
precedentemente, dict ando una resolu ción en la
cual citará al futuro demandado a un a audiencia
para un día y hora de terminado a fin de que
proceda a exhibir los documentos. La solicitud
mencionada y la resol ución que en el la recaiga
deberán ser notificad as al futuro de mandado
personalmente y al fu turo demandante por estado
diario.
En la historia de la ley se deja con stancia
respecto a la latitud que se le entr ega al
tribunal en relación a la facultad d e ordenar
la diligencia de exhi bir los documen tos, toda
vez que concurran 2 circunstancias : i)
interés legítimo de que se prop one
demandar; e ii) apr eciación judici al sobre la
necesidad de la exhib ición. Se deja constancia
además que no se hier e el derecho de propiedad,
porque se trata de do cumentos donde constan
intereses colectivos.
Respecto a la exhibic ión de los libr os de
contabilidad, hay que tener en cuent a que
existen normas especi ales en el Códi go de
Comercio:
1. Art. 42 Cº Com.: “los tribunale s no pueden
ordenar de oficio, ni a instancia de parte la
manifestación y recon ocimiento gener al de los
libros, salvo en los casos de sucesi ón
universal, comunidad de bienes, liqu idación de
las sociedades legale s o convenciona les y
quiebras”.
2. Art. 43 Cº Com.: “la exhibición parcial de
los libros de alguno de los litigant es podrá
ser ordenada a solici tud de parte o de oficio.
Verificada la exhibic ión, el reconoc imiento y
compulsa serán ejecut ados en el luga r donde los
libros se llevan y a presencia del d ueño o la
persona que él comisi one, y se limit arán a los
asientos que tengan u na relación nec esaria con
la cuestión que se ag itare, y a la i nspección
precisa para establec er que los libr os han sido
llevados con la regul aridad requerid a.
Sólo los jueces de co mercio son comp etentes
para verificar el rec onocimiento de los libros.
Art. 35 Cº Com.: los libros de comer cio
llevados en conformid ad, hacen fe en las causas
mercantiles que los comerciantes agiten
entre sí. Los libr os hacen fe contra el
comerciante que los l leva y no se le admitirá
prueba que tienda a d estruir lo que resultare
de sus asientos.
El futuro demandado d ebe comparecer a la
audiencia y exhibir l os instrumentos y libros
sobre los cuales vers a la medida pre judicial
preparatoria ante el tribunal, de lo cual se
dejará constancia en un acta que deberá
ser suscrita por el futuro deman dado, el
juez y el secretari o. Puede compar ecer a la
diligencia el futuro demandante.
Tratándose de los lib ros de comercio , la
exhibición debe ser e jecutada en el lugar donde
los libros se llevan y a presencia d el dueño o
la persona que él com isione, y se li mitarán a
los asientos que teng an una relación necesaria
con la cuestión que s e agitare, y a la
inspección precisa pa ra establecer q ue los
9
libros han sido lleva dos con la regu laridad
requerida.
Si el futuro demandad o no comparece, o
compareciendo no exhi be los instrume ntos o
libros respecto de lo s cuales se pid e su
exhibición y que se e ncuentran en su poder,
pierde el derecho de hacerlos valer después,
salvo que la otra par te los haga val er también
en apoyo de su defens a, o si se just ifica o
aparece de manifiesto que no los pud o exhibir
antes, o si se refier en a hechos dis tintos de
aquellos que motivaro n la solicitud de
exhibición.
Si el futuro demanda do no cumple co n la orden
de exhibir, el futuro demandante pue de
solicitar al tribunal que le imponga al futuro
demandado desobedient e las siguiente s
sanciones:
a. Multas que no ex cedan de 2 suel dos vitales
b. Arrestos hasta 2 meses.
Estas sanciones las d eterminará el t ribunal,
pudiendo repetirse ha sta que no se v erifique.
Además el tribunal pu ede decretar el
allanamiento del loca l donde se hall e el objeto
cuya exhibición se pi de.
Hay que tener present e que si la exh ibición se
hubiere ordenado resp ecto de los lib ros del
futuro demandado come rciante y éste se niega a
realizarla, será juzg ado por los asi entos de
los libros de su coli tigante que est uvieren
llevados conforme a d erecho, sin adm itirse
prueba en contrario. 277 CPC.
5. El reconocimient o jurado de fir ma, puesta
en instrumento privad o.
Tiene por objeto perm itir tanto al d emandante
como al demandado ind agar acerca de la
autenticidad de un in strumento priva do,
permitiendo obtener e l reconocimient o de la
firma estampada en él por la contrap arte.
El futuro demandante o demandado deb en
presentar un escrito requiriendo la realización
de esta diligencia co mo medida preju dicial
preparatoria, en el c ual debe señala r la acción
que se propone deduci r y someramente sus
fundamentos sin que r esulte necesari o
justificar las razone s por las cuale s ella es
necesaria para entrar en juicio. El inciso
final del
273 señala que “La di ligencia expres ada en el
número 5º, se decreta rá en todo caso …”
El escrito que solici ta la medida en estudio
deberá presentarse a distribución de causas o
al tribunal de turno, según si sea o no asiento
de Corte de Apelacion es.
El tribunal competent e, debe proveer el escrito
si cumple con el requ isito señalado
precedentemente, dict ando una resolu ción en la
cual citará al futuro demandado o al futuro
demandante, dependien do de quién sea el
solicitante, a una au diencia para un día y hora
determinado a fin de que proceda a p restar
declaración jurada ac erca de la firm a puesta en
instrumento privado, bajo apercibimi ento de
tener por reconocida la firma si no comparece o
da respuestas evasiva s. Arts. 278. La
solicitud mencionada y la resolución que en
ella recaiga deberán ser notificadas al futuro
demandado o demandant e personalmente y al
solicitante por estad o diario.
El requerido debe com parecer a la au diencia y
responder categóricam ente ante el tr ibunal
acerca de su la firma es suya o no, de lo que
se dejará constancia en acta que deb e ser
suscrita por el futur o demandado o d emandante
citado, el juez y el Secretario del tribunal.
Puede comparecer igua lmente el solic itante.
Si no comparece o no responde o da r espuestas
evasivas, el solicita nte de la dilig encia puede
solicitar al tribunal que tenga por reconocida
la firma estampada en el documento. El art. 278
establece la sanción, remitiéndose a l
procedimiento de gest ión preparatori a de la vía
ejecutiva de reconoci miento de firma puesto en
instrumento privado. 435 CPC.
Sin perjuicio de la r emisión que se efectúa en
la medida prejudicial de reconocimie nto de
firma puesto en instr umento privado a la
gestión preparatoria de la vía ejecu tiva de
reconocimiento de fir ma puesto en in strumento
privado, ambas tienen diferencias no tables:
MEDI DA PRE JUD ICI AL
PREP ARA TOR IA
GEST IÓN PR EPA RAT ORI A D E L A
VÍA EJE CUT IVA
El s oli cit ant e s erá el
futu ro dem and ant e o
dema nda do en jui cio
decl ara tiv o
El s oli cit ant e s erá
sólo el fu tur o
dema nda nte en ju ici o
ejec uti vo.
El s uje to pas ivo se rá el
futu ro dem and and o
o de man dan te en jui cio
decl ara tiv o
Sólo p ued e ser s uje to
pasi vo el f utu ro
dema nda do en jui cio
ejec uti vo
Requ ier e s eña lar la ac ció n
decl ara tiv a q ue se
prop one y som era men te sus
fund ame nto s.
No req uie re se ñal ar la
acci ón de cla rat iva
que s e pr opo ne y
some ram ent e su s
fund ame nto s.
Su obj eti vo es p rep ara r
la ent rad a a un
juic io dec lar ati vo.
Su o bje tiv o e s o bte ner un
títu lo eje cut ivo
para po der de duc ir dem and a
ejec uti va.
Se g ene ra un med io de
prue ba que pe rmi te
hace rlo v ale r en el
juic io de cla rat ivo a
inic iar se con la
inte rpo sic ión de la
dema nda .
Se o bti ene un tí tul o
ejec uti vo que pe rmi te
dema nda r e jec uti vam ent e.
Si fa lta el
reco noc imi ent o, s e
pued e
dema nda r e n j uic io
decl ara tiv o p ost eri or.
Sin rec ono cim ien to,
term ina la ge sti ón, si n
pode rse de duc ir una
dema nda ej ecu tiv a a l n o
cont ars e c on tít ulo
ejec uti vo.
Así, mientras uno per mite perfeccion ar un medio
de prueba el otro per mite obtener un título
ejecutivo. Sin éxito en la medida pr ejudicial
preparatoria, se pued e demandar en j uicio
declarativo posterior , pudiendo acre ditarse por
otros medios de prueb a. En cambio, s in el
reconocimiento en la gestión prepara toria es
imposible demandar en juicio ejecuti vo, por
10
faltar uno de los req uisitos del mis mo, como es
contar con un título ejecutivo.
CAPÍTULO IV:
LAS MEDIDAS
PREJUDICIALES
PROBATORIAS
1. Generalidades
De acuerdo a la doctr ina, es posible distinguir
entre:
a- Prueba anticipada : aquella que s e rinde con
antelación a la oport unidad o términ o ordinario
contemplada dentro de un procedimien to para ese
efecto. En los proces os orales, de l ato
conocimiento, es posi ble rendir prue ba durante
todo el transcurso de l mismo. No cab e entender
como prueba anticipad a aquella que s e rinde
antes del término ord inario, sin nec esidad de
invocar razón de urge ncia alguna par a ello.
Sin embargo, en los p rocesos orales,
estructurados en 3 pe ríodos básicos como son la
discusión, la audienc ia preliminar o
preparatoria y la aud iencia de juici o, se
concentra en esta últ ima la rendició n de
prueba. Así por ejemp lo, se consider a como
prueba anticipada de testigos y de p eritos la
que se solicita rendi r en la audienc ia de
preparación de juicio oral con antel ación a la
audiencia de juicio m isma, en caso q ue uno de
ellos se encuentre im posibilitado de concurrir
a la audiencia de jui cio oral.
Dentro del concepto d e prueba antici pada es
posible comprender:
i. Medidas p rejudiciales pr obatorias
ii. Prueba rendida por razones de
urgencia antes de la oportunidad o término
ordinario contemplada dentro de un
procedimiento
iii. Prueba trasladada: es la rendida en un
proceso y que pretend e hacerse valer
posteriormente en otr o proceso diver so,
acompañándose pata ta l efecto el exp ediente
íntegramente o sólo u na copia de las piezas del
expediente o de los r egistros en que consta la
prueba.
En procesos escritos, donde generalm ente no
rige la inmediación e s posible conce bir esta
prueba trasladada. Es así como se re gula la
remisión de los exped ientes y la med ida para
mejor resolver. Asimi smo se contempl a
expresamente la efica cia probatoria de la
prueba confesional ex trajudicial ren dida en
otro juicio, regulánd ose su valor pr obatorio
(398).
En los procesos orale s, donde genera lmente rige
la inmediación, el co ncepto de prueb a
trasladada se restrin ge y se hace di fícil su
admisión, dado que el tribunal debe formar
convicción sobre la b ase de la prueb a rendida
en la audiencia de ju icio. Excepcion almente se
puede aplicar la prue ba trasladada d e testigos,
peritos e imputados ( 331). Asimismo, según el
profesor Maturana es posible traslad ar una
prueba para demostrar la falta de
imparcialidad, idonei dad o precisión de un
testigo o perito que declara.
En el derecho norteam ericano existe la etapa
del discovery o del e sclarecimiento previo de
los hechos: provee a las partes de t oda la
información acerca de los hechos, an tes del
juicio, evitando así las demoras y s orpresas de
un juicio improvisado . Es posible qu e se tomen
en cuenta para poner fin al procedim iento, aun
antes de llegar a jui cio, lo cual la s distingue
de las medidas prejud iciales probato rias.
MEDIDAS
PREJUDICIALES
PROBATORIAS
2. Concepto
Medidas prejudiciales probatorias: Actos
jurídicos procesales anteriores al j uicio, que
tienen por objeto obt ener la rendici ón de los
medios de prueba esta blecidos por el
legislador, que pud ieren ser con
posterioridad durant e el curso d el juicio
de difícil realizaci ón o recayeren sobre
hechos que puedan fác ilmente desapar ecer.
3. Titular
De acuerdo a lo previ sto en los artí culos 281,
284 y 286 del CPC, el sujeto faculta do por la
ley para solicitar la s medidas preju diciales
probatorias es el fut uro demandante.
Además, y como regla general, el fut uro
demandado también se encuentra facul tado por la
ley para solicitar un a medida prejud icial
probatoria. 288
4. Requisitos
a- Requisito General de toda medida
prejudicial: señalar la acción que s e propone
deducir y someramente sus fundamento s.
En los casos en que e l futuro demand ado está
legitimado para solic itarlas, debe d ar
cumplimiento indirect o al requisito, señalando
cuál es la persona qu e lo pretende d emandar y
someramente los funda mentos de la pr etensión
que se haría valer en su contra.
b- Requisito Especí fico para el
otorgamiento de una medida preju dicial
probatoria
a. La inspección p ersonal del tri bunal,
informe de peritos no mbrados por el mismo
tribunal o certificad o de ministro d e fe: 281
inciso 1º:
11
- Llama la atención la aplicación del
principio inquisitiv o en la desig nación de
peritos, siendo el ju ez quien los no mbra
directamente, aun cua ndo en la desig nación
general participan la s partes en su designación
y sólo a falta de acu erdo actuará el tribunal.
- Asimismo, es posible notar que se
contemple el certific ado de ministro de fe como
medida prejudicial pr obatoria, toda vez que no
aparece contemplado c omo medio de pr ueba. Este
certificado tiene fue rza de presunci ón
simplemente legal: 42 7 inciso 1º
Los motivos o el peli gro en la demor a
específicos justifica tivos para que se decrete
perjudicialmente la i nspección perso nal del
tribunal, el informe de peritos, o e l
certificado de minist ro de fe consis ten en:
a) Que exista un peligro inmine nte
de daño o perjuicio ; o
b) Que se trate de h echos que pueda n
fácilmente desaparece r
En cuanto a la ejecuc ión de estas me didas, se
dará previamente cono cimiento a la p ersona a
quien se trata de dem andar, si se en cuentra en
el lugar del asiento del tribunal qu e las
decreta, o donde debe n ejecutarse. E n los demás
casos, se debe proced er con interven ción del
defensor de ausentes.
b. La absolución de posiciones
Es posible solicita r perjudicialm ente la
absolución de posic iones conforme a lo
que establece el inci so 1º del art. 284. El
motivo o peligro en l a demora especí fico para
que se decrete la abs olución de posi ciones como
medida prejudicial pr obatoria consis te en la
existencia de un temo r fundado de qu e el futuro
absolvente se ausente en breve tiemp o del país.
Los requisitos de la solicitud de me dida
prejudicial probatori a de absolución de
posiciones, difieren de los que debe cumplirse
respecto de la solici tud de rendició n de esa
prueba durante el jui cio.
La absolución de posi ciones como med io de
prueba durante el jui cio, tiene como
peculiaridad que su s olicitud debe c ontener un
sobre que será secret o tanto para el tribunal
como para el absolven te, hasta el mo mento de la
diligencia.
En el caso de la conf esión como medi da
prejudicial probatori a este secreto se rompe
respecto del tribunal , toda vez que le
corresponde a éste la calificación d e la
procedencia de la med ida prejudicial
probatoria.
En caso de que el abs olvente se ause nte dentro
de los 30 días subsig uientes al de l a
notificación sin abso lver posiciones , o sin
dejar apoderado con a utorización e
instrucciones bastant e suficientes p ara hacerlo
durante la secuela de l juicio, se le dará por
confesa en el curso d e éste, salvo q ue parezca
suficientemente justi ficada la ausen cia sin
haber cumplido la ord en del tribunal .
De esta forma, quien solicite la men cionada
medida prejudicial pr obatoria, deber á solicitar
que se decrete bajo e l apercibimient o del 284
inciso 2º, consistent e en que se le tenga por
confesa en el curso d el juicio.
- La sanción es que s e le tenga por confesa en
el curso del juicio y no sólo en la tramitación
de la medida prejudic ial.
- Debe considerarse q ue sólo puede t enerse por
confeso respecto de l as preguntas fo rmuladas en
forma asertiva.
- Durante el curso de l juicio, el ab solvente
rebelde en la medida prejudicial pue de oponerse
a que se le tenga por confeso si acr edita que
su ausencia obedece a motivos justif icados.
- El legislador, resp ecto de una per sona que
exista fundado temor que se ausente en breve
tiempo del país, cont empla no sólo l a opción de
que absuelva posicion es como medida
prejudicial, sino que pueda constitu ir en el
lugar donde va a enta blarse el juici o un
mandatario que lo rep resente. Se con templa sólo
respecto al futuro de mandante. 285 . Esta
medida tiene como importancia,
facilitar el futu ro emplazamient o del
demandado, pudiéndose notificar al m andatario
constituido. La sanci ón por el no cu mplimiento,
es que puede nombrárs ele directament e un
curador de bienes.
- Podrá evitarse esta medida, cuando se
designen mandatarios judiciales en l os
contratos.
c. Prueba de testi gos: 286 inciso 1º
El motivo o peligro e n la demora par a que se
decrete la testimonia l como medida p rejudicial
probatoria consiste e n la existencia de
impedimentos graves e n virtud de los cuales
haya un fundado temor que la prueba testimonial
no pueda recibirse op ortunamente con
posterioridad en el p roceso.
Los requisitos para s olicitar la tes timonial
como medida prejudici al probatoria, difieren de
los considerados para rendirla como medio de
prueba durante el jui cio. En el curs o del
juicio es obligatoria la presentació n de la
lista de testigos, ma s no la present ación de la
minuta de puntos de p rueba, ya que s in ella
serán interrogados al tenor de los h echos
sustanciales, pertine ntes y controve rtidos
fijados en la resoluc ión que recibe la causa a
prueba. En cambio, en la medida prej udicial
probatoria de prueba testimonial es
imprescindible que ad emás de la list a de
testigos, señalando l os impedimentos graves que
generan el temor de q ue no pueda ren dirse
oportunamente dentro del juicio su d eclaración,
12
se acompañe minuta re specto de los p untos sobre
los cuales el testigo debe prestar d eclaración,
ya que ellos deben se r calificados d e
conducentes por el tr ibunal, para po der
decretar la medida.
Se debe dar conocimie nto a la person a a quien
se trata de demandar, sólo cuando se halle en
el lugar de donde se expidió la orde n o donde
deba tomarse la decla ración; y en lo s demás
casos se procederá co n intervención del
defensor de ausentes.
Esta prueba de testig os rendida como medida
prejudicial probatori a se ponderará, al igual
que las demás pruebas rendidas duran te el curso
del juicio, en la sen tencia definiti va.
La medida prejudicial probatoria de prueba
testimonial no debe c onfundirse con la
información de perp etua memoria, regulada
dentro de los acto s judiciales no
contenciosos, que con siste en presen tar
testigos para acredit ar hechos de lo s cuales no
pueden resultar perju icios a persona conocida y
determinada, la cual, luego del info rme del
defensor público acer ca de la identi dad y
cualidades de los tes tigos, permite al tribunal
aprobar esos informes y otorgarles e l valor de
presunción legal.
MEDI DA PRE JUD ICI AL
PROB ATO RIA DE PR UEB A
TEST IMO NIA L
INFO RMA CIÓ N D E P ERP ETU A
MEMO RIA
Se r ind e d ent ro de un
proc eso co nte nci oso .
Es u n a sun to jud ici al no
cont enc ios oExis te un jui cio
inmi nen te.
No e xis te un jui cio
inmi nen te.Exis te con tra dic tor io en
la r end ici ón.
No s e r ind e e n p res enc ia
de p art e a lgu na y
al def ens or só lo
se le in for ma
post eri orm ent e a la
rend ici ón.
Debe d ete rmi nar se un
día y ho ra pa ra
rend irl a.
No sie ndo
cont rad ict ori a, no s e
requ ier e
dich o s eña lam ien to.
Tien e v alo r p rob ato rio
dete rmi nad o e n l a
ley y e stá de sti nad a a
acre dit ar hec hos en
perj uic io de la
cont rap art e.
Tien e v alo r d e p res unc ión
lega l y no es tá
dest ina da a d ete rmi nar
hech os de los cu ale s
pued an res ult ar per jui cio s
para un a p ers ona
dete rmi nad a.
Su v alo r p rob ato rio lo
apre cia el ju ez en la
sent enc ia def ini tiv a.
Su v alo r p rob ato rio es
resi dua l.
A continuación se ana lizan las medid as
precautorias, dejándo se la 3ª catego ría de
medidas prejudiciales , esto es, las medidas
prejudiciales precaut orias, para el Capítulo
VI, porque el otorga miento de las
mencionadas prejudic iales precauto rias
requieren cumplir c on algunos requ isitos de
toda precautoria.
CAPÍTULO V:
LAS MEDIDAS
PRECAUTORIAS
1. Reglamentación
- Título V del Lib ro II “De las M edidas
Precautorias”: Arts. 290 a
302.
- Por su ubicación tienen una apl icación
general y supletoria.
- Según alguna jurispru dencia, por el
carácter de aplicació n común de esta s medidas,
deberían estar tratad as en el libro I del CPC,
lo
que no es un prob lema tan tras cendente
por la aplicación i gualmente gener al del
juicio ordinario.
- Sin perjuicio de la a plicación gener al de
las normas del título V, es preciso señalar que
tanto el CPC como otr os cuerpos lega les, se
encargan de regular e n forma especia l el
otorgamiento de otras medidas cautel ares. Ejs.
Suspensión provisiona l de la obra ru inosa con
el solo mérito de la presentación de la
demanda; Arts. 122 a
156 NCPP.
2. Fundamento e imp ortancia
El proceso requiere d e tiempo para a rribar a la
solución del conflict o. La razón de ser de las
medidas precautorias es:
a) Evitar la existe ncia de sentenc ias de
papel: sentencias def initivas favora bles al
demandante, pero qu e no pueden cumplirse
por haberse realiza do por el dem andado
durante el curso del procedimiento c onductas
destinadas a impedir su efectivo cum plimiento.
b) Evitar el pericul um in mora. No se trata de
un peligro genérico s ino de un pelig ro en el
posterior daño margin al que podría d erivar del
retardo de la provide ncia definitiva ,
inevitable a causa de la lentitud de l
procedimiento ordinar io. No basta co n el
peligro en la demora, sino que ademá s es
necesario el fummus b oni iuris: apar iencia de
la existencia del der echo invocado p or el
actor. Se busca equil ibrar los inter eses en
juego: eficacia de un a eventual sent encia
favorable y derecho d e propiedad del demandado.
3. Concepto
Medidas precautorias: providencias p ronunciadas
por el tribunal, a pe tición del suje to activo
del proceso, que tien en por finalida d asegurar
el resultado de la pr etensión hecha valer,
cuando se ha demostra do durante el c urso del
procedimiento la apar iencia de la ex istencia de
la pretensión cuya sa tisfacción se p retende y
existe el peligro de que ella puede ser burlada
antes de la dictación de la sentenci a
definitiva.
Elementos de la defin ición:
13
a- Las medidas preca utorias son res oluciones
judiciales que se dic tan dentro del proceso.
b- Las medidas preca utorias se debe n decretar
por el tribunal a pet ición del sujet o activo
durante el curso del procedimiento, es decir, a
petición del demandan te o del reconv iniente. Se
aplica el principio d e la pasividad.
c- El objetivo perseguido con ella es asegurar
el resultado de la pr etensión hecha valer por
parte del sujeto activo, p ara los ef ectos de
impedir que se pueda ve r burlada la
satisfacción de ella.
d- Para que se pueda decretar es necesario que
concurra el fummus bo ni iuris y el
periculum in mora.
Conforme al art. 290 CPC pueden ser igualmente
definidas como las pr ovidencias que pronuncia
el tribunal, a petici ón del actor y en
cualquier estado del juicio, destina das a
asegurar el resultado de la pretensi ón hecha
valer en el proceso.
CARACTERÍSTICAS DE LAS
MEDIDAS PRECAUTORIAS
1) Son infinitas
No se limitan a las e numeradas en el art. 290.
La amplitud cautelar tiene un fundam ento legal
implícito en el art. 298: Podrá tamb ién el
tribunal, cuando lo e stime necesario y no
tratándose de las med idas expresamen te
autorizadas en la ley ...”. De acuerd o a ello,
las medidas cautelare s se abren a toda
medida que la inve ntiva e imagi nación
humana puedan crear y que se en cuentre
destinada a asegurar el resultado de la
pretensión hecha vale r. De tal forma , se pueden
clasificar en:
i- Medidas pr ecautorias cont empladas
expresamente en el Tí tulo V del Libr o II
del CPC
ii- Medidas pr ecautorias cont empladas en
leyes especiales
iii- Medidas precautorias no contempladas en
la ley y que pueden s er inventadas p or el actor
al solicitarlas.
Sin perjuicio de lo a nterior, se ha sostenido
que no es posible el otorgamiento de una tutela
anticipada como regla general, siend o necesaria
la existencia de una regla especial que
autorice su otorgam iento, entendi endo por
tutela anticipada l a que tiene por objeto
satisfacer el derecho material duran te el curso
material del procedim iento. Las razo nes de esta
limitación se encuent ran en el art. 19 No. 3
CPR: igual protección en el ejercici o de los
derechos. Es decir, n o obstante que el
legislador señala cie rtas y determin adas
medidas precautorias conservativas en el
art. 290, es posib le que se di cten otras
medidas conservativas no enumeradas
expresamente, mas no puede entenders e que se
estaría consagrando u na tutela antic ipada
general.
La mejor demostración de esta caráct er sólo
conservativo de las m edidas precauto rias,
radica en la falta de necesidad de p racticar
embargo en la ejecuci ón de una resol ución en
caso de haberse decre tado una precau toria
durante el juicio, lo que sólo es po sible de
concebir con una medi da conservativa .
La existencia de tute las anticipadas se
encuentra expresament e señalado por nuestro
legislador:
A- Posibilidad de so licitar que se acceda
provisionalmente a la demanda Instit ución del
juicio sumario que pr ocede en rebeld ía de la
parte demandada a la audiencia de di scusión.
Notificada al demanda do la resolució n que
accede provisionalmen te, éste se pue de oponer
en el plazo de 5 días , con lo cual s e deberá
citar a una nueva aud iencia de discu sión.
B- Suspensión de la e jecución respec to de los
bienes embargados sob re los cuales u n tercero
ha interpuesto una te rcería de domin io.
Por RG, la tercería de dominio no influye en el
cuaderno de apremio, puesto que por RG no
suspende su tramit ación. Excepc ionalmente,
cuando la tercería de dominio se funda en un
instrumento público ot orgado con ant erioridad a
la fecha de la presentación de la demanda
ejecutiva, tendrá el mérito de susp ender la
ejecución.
C- La suspensión de la e jecución res pecto de
los bienes embargados sobr e los cuales un
tercero ha interpuesto una tercería de
posesión.
La tercería de posesión se tramita como
incidente y produce e l efecto de su spender la
tramitación del cuaderno de a premio, sólo si
por el poseedor que la interpon e, se acompañan
antecedentes que constit uyan a lo menos
presunción grave de la pretensión que se
invoca. En todo caso, las tercerías no
suspenden el cuaderno principal o ej ecutivo.
D- La suspensión provisional de la eje cución de
obra en el interdicto posesorio de o bra nueva
Se mantiene la suspensión dur ante el curso del
procedimiento, si endo la sentencia definitiva
la que deberá resolver si se mantiene o se alza
la suspensión provisi onal.
E- Medidas cautelares en los juicio s ante los
tribunales de familia
Pueden dictarse tanto medidas conservativas
como innovativas durante el curso del
proceso.
F- Medidas cautelare s en los juicio s sobre
Violencia intrafamili ar ante los tri bunales de
familia
14
El art. 71 de la ley 19.968 contempl a medidas
cautelares especiales que se pueden aplicar
para proteger los der echos del niño, niña o
adolescente. Ej. Entr ega inmediata a los padres
o a quienes los tiene n bajo su cuida do;
programas de apoyo; e tc.
G- Los alimentos prov isorios en el j uicio de
alimentos
H- Decretar provisi onalmente la
interdicción del disipador y del
demente
I- Decretar la Orden de no innovar en l os
recursos de protecció n, apelación y de
hecho y en la acción de
inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de la ley.
La ONI tiene el carác ter de medida c autelar. En
el caso de la ONI pod emos encontrarn os ante una
excepción al principi o general que i ndica que
la medida cautelar de be decretarse p or el
tribunal de 1ª o únic a instancia. Da do que debe
ser conocida y conced ida por el trib unal que
conoce del recurso re spectivo.
El prof. Maturana cre e que en nuestr o
procedimiento no es p osible subsumir la cautela
anticipada dentro de las medidas pre cautorias,
ya que el legislador contempla expre samente
cuáles son los casos de tutela antic ipada y no
se podría dar una ext ensión más allá de ellos.
Como en todos los cas os en que se pr etende
otorgar una preferenc ia a alguna de las partes,
es necesario dar una interpretación restrictiva
a lo que el legislado r establece. En caso de
que el juez obre sin estar avalado p or texto
legal, podría conside rarse que está incurriendo
en una decisión adela ntada sobre la decisión
del asunto, incurrien do en una causa l de
implicancia o al meno s de recusación . La
limitación indicada, se encuentra re cogida en
el art. 5 del NCPP.
2) Son medidas prote ctoras y deben ser
proporcionadas a la p retensión caute lar
Su objetivo siempre s erá impedir que el
demandado eluda el fu turo cumplimien to efectivo
de la sentencia.
El carácter protector y la proporcio nalidad
exigida, se reconoce en los siguient es
artículos:
i. Art. 290 CPC: Para as egurar el resul tado
de la acción, puede e l demandante en cualquier
estado del juicio.
ii. Art. 298 CPC: Las med idas de que tra ta
este Título se limita rán a los biene s
necesarios para respo nder a los resu ltados del
juicio.
iii. Art. 301 CPC: Deberán hacerse cesar
siempre que desapare zca el peligro que se ha
procurado evitar o se otorguen cauci ones
suficientes.
3) Son instrumentale s
Nunca son un fin en s í mismo, sino q ue están
ordenadas en relación a la garantía de la
eficacia de la preten sión que eventu almente
emane de la sentencia definitiva. Di cho
carácter instrumental se reconoce en los 3
artículos citados en el punto anteri or.
4) Son excepcionales
La medida cautelar viene a alter ar la
igualdad de las pa rtes en el j uicio. Por
ello, se establecen los requisitos para que
ellas sean decretadas y se señala qu e es
necesario que concurr a el fummus bon i iuris. En
nuestro derecho la ex igencia del fum mus boni
iuris se encuentra en el art. 298: p ara ser
decretadas las medida s precautorias, es
necesario que el demandante ac ompañe
comprobantes que constituyan a lo
menos presunción grav e del derecho q ue se
reclama.
5) Deben ser necesar ias para preven ir el
peligro en la demora del proceso a f in de
evitar que se burle l a eficacia de l a sentencia
que se dicte.
El periculum in mora se refiere al p eligro de
daño jurídico derivad o del retardo d el
procedimiento. La nec esidad del peri culum in
mora, se encuentra re conocida en los artículos:
i. Art. 301 CPC: reconoc imiento general del
periculum in mora: De berán hacerse c esar
siempre que desaparez ca el peligro q ue se ha
procurado evitar o se otorguen cauci ones
suficientes.
ii. Reconocim iento específic o en
determinadas medidas: Ejs.:
a. 291: el secuestr o debe decretar se cuando
haya de temerse que s e pierde o dete riore la
cosa en manos de la p ersona que la t iene en su
poder.
b. 296: la prohibici ón de celebrar actos y
contratos debe decret arse cuando las facultades
no ofrezcan suficient e garantía para asegurar
el resultado del juic io.
6) Son esencialmente provisionales
Están destinadas a du rar sólo el tie mpo
intermedio que preced e al evento esp erado. Es
necesario que tal com o se declara po r
resolución judicial l a constitución de una
medida precautoria, s e declare por r esolución
judicial su alzamient o. Es así como denegada la
demanda en sentenci a de 1ª inst ancia, no
se produce el alza miento de la medida
precautoria, por cabe r en su contra el recurso
de apelación.
Además, siendo instru mentales, deber án dejarse
sin efecto cuando des aparece el peri culum in
mora o el fummus boni iuris. A rt. 301:
15
Todas estas medidas ( referidas a las
p re c a u to r i a s) son e s e nc i a l me n t e provisionale s.
La resolución que con cede una medida
precautoria sería apa rentemente un a uto. Sin
embargo, parte de la jurisprudencia estima que
se trataría de una se ntencia interlo cutoria.
La provisionalidad de l art. 301 está dada
porque en principio l as medidas pued en ser
dejadas sin efecto du rante la tramit ación del
juicio mismo, pero es te criterio no es en
estricto sentido la r azón de la prov isionalidad
de las cautelares. Pr of. TAVOLARI: l a
precariedad de las ca utelares emana tanto de
que la cautelar deja de producir efe ctos con la
sentencia definitiva, como del hecho de que
pueden mutarse por la s circunstancia s
verificadas durante e l curso del jui cio.
7) Son acumulables
Esta característica d eriva de los ar tículos
siguientes:
a- 290: Puede el dem andante… pedir una o más
de las s i g ui e n t es med idas
b- 300: Estas provid encias no exclu yen las
demás que autorizan l as leyes
De ambos preceptos y de la clasifica ción
señalada precedenteme nte, podemos se ñalar que
el demandante podrá, a fin de asegur ar su
pretensión, solicitar 2 o más medida s
contempladas en la le y, o una medida
contemplada en la ley con otra que n o la esté.
8) Son sustituibles, por una garant ía
suficiente
Art. 301: Deberán hac erse cesar siem pre que…se
otorguen cauciones su ficientes.
La caución puede ser de cualquier na turaleza,
debiendo en todo caso ser suficiente para poder
alzar la medida decre tada.
9) Pueden tener el c arácter de prej udiciales
Las medidas precautor ias, pueden ser
solicitadas y concedi das durante el curso del
proceso, pero también antes de entra r a juicio
como medida prejudici al, debiendo cu mplir con
los requisitos que má s adelante vere mos.
10) El demandante deb e responder de los
perjuicios causados a l demandado por el
otorgamiento de una m edida cautelar infundada
“Las medidas cautelar es se conceden por cuenta
y riesgo de quien las solicita”. En la
práctica, por distint os motivos esta
responsabilidad que a sume el actor a l momento
de solicitar y conced érsele la medid a tiende a
diluirse.
En Chile, no existe u na obligación p erentoria
para los tribunales q ue los determin e a exigir
caución al solicitant e de una medida cautelar.
No existe norma gener al que nos llev e a
determinar que debe s er el demandant e, el
demandado o el Estado (Responsabilid ad por
error judicial) el en cargado de hace rse
responsable de los da ños sufridos.
CLASIFICACIONES
DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
A) En atención a las nor mas que las reg ulan
a. Aquellas enumera das en el Art. 290
CPC:
i. Secuestro
ii. Nombramiento de 1 o más
interventores
iii. Retención de b ienes
determinados
iv. Prohibición de celebrar actos
y contratos
Las últimas 2 son las de mayor
aplicación práctica, en virtud del
art. 1464 CC, configu rándose el
objeto ilícito.
b. Todas aquellas me didas precautor ias
establecidas en la le gislación chile na,
sea general o especia l
Se encuentran expresa mente
autorizadas por la le y, en el
artículo 298 CPC. Se rigen por la
norma que las crea y desarrolla o,
en caso de existir re misión o
silencio de la regla especial, por
los artículos 290 y s s. del CPC.
c. Todo aquél cúmulo de medidas
precautorias no regul adas expresamen te en
la ley
B) En atención al moment o en que ellas se
solicitan y pueden se r decretadas po r el
tribunal
a. Medidas precauto rias
propiamente tales
b. Medidas prejudic iales
precautorias
C) En atención a la inic iativa para pod er ser
decretadas
a. Medidas precauto rias decretadas de
oficio por el tribuna l
b. Medidas precauto rias decretadas a
petición de parte
La RG es que las medidas precautorias
sólo pueden decretadas a petición de
parte, salvo que exista una regla
especial que faculte a l tribunal para
proceder de oficio: 2 79 y 290.
D) En atención a la fina lidad que se pe rsigue
con la medida cautela r
16
a. Precautoria o asegura tiva:
persiguen facilitar e l resultado prá ctico
de una futura ejecuci ón forzada,
impidiendo la dispers ión de los bien es
que pueden ser objet o de la mism a.
Corresponden al con cepto tradicio nal
de las medidas caute lares y se ajus tan a
las señaladas en el a rt. 290 CPC.
b. Finalidad de man tenimiento del
status quo: persiguen impedir cambio s en
la situación de hecho existente para
evitar que la tutela definitiva del
proceso llegue muy ta rde. El ejemplo más
claro es la ONI en lo s recursos.
c. Finalidad satisfacti va o
anticipativa: anticip ar proveimient os
que, si recayesen en el momento pro cesal
normal, perderían en todo o parte su
eficacia. Ej. Aliment os provisionale s.
E) Según los requisitos que deben ser
cumplidos
a. Aquellas que pued en decretarse
acompañándose por el actor
comprobantes que cons tituyan a lo me nos
presunción grave del derecho que se
reclama
b. Aquellas en que no es necesario
acompañarse dichos co mprobantes. RG: Es
necesario acompañar p or el actor los
comprobantes que cons tituyan al meno s
presunción grave del derecho que se reclama.
298.
Excepcionalmente, pue den decretarse sin que sea
necesario dicho acomp añamiento, pero sólo en
forma transitoria y p or un término q ue no
exceda de 10 días, de ntro del cual d eben ellos
acompañarse y pedirse la mantención de la
medida decretada sin ellos. Art. 299 : En casos
graves y urgentes pod rán los tribuna les
conceder las medidas precautorias de que trata
este Título, aún cuan do falten los c o m pr o b a nt e s
r eq u e r id o s , por un términ o que no exceda de 10
días…
SEGÚN LA NECESIDAD
DE RENDIRSE CAUCIÓN
POR EL ACTOR PARA LOS EFECTOS
DE PODER SER DECRETADA
a. Medidas precaut orias que puede n ser
decretadas sin que se requiera rendi r caución:
De caución innecesari a. Es la RG en nuestro
derecho.
b. Medidas precauto rias en que par a ser
decretadas se encuent ra el tribunal facultado
para exigir que previ amente se rinda caución
por el actor: De cauc ión facultativa .
El único caso que tie ne este carácte r en el CPC
es aquel que se produ ce cuando el tr ibunal
puede exigir caución para los efecto s de
otorgar una medida pr ecautoria que n o se
encuentra expresament e establecida e n la ley.
298 última parte.
c. Medidas precaut orias en que pa ra ser
decretadas se encuent ra el tribunal obligado
por mandato de la ley a exigir al ac tor que
rinda previamente cau ción para poder
decretarla: De caució n obligatoria
Dentro del CPC son 2 los casos en qu e el
tribunal está obligad o a exigir cauc ión pata
decretar la medida:
i) Cuando el actor solic ita una medida
precautoria sin que s e acompañen los
comprobantes que cons tituyen a lo me nos una
presunción grave del derecho que se reclama:
299.
ii) Cuando el futuro demandante
solicita una medi da prejudicia l
precautoria. 279 No. 2
REQUISITOS GENERALES
Y COMUNES PARA DECRETAR
MEDIDAS PRECAUTORIAS
1) Existencia de una solicitud de la parte
activa para que se pueda decretar un a medida
precautoria. En nuestro procedimiento civil,
del cual no escapan las medidas precautorias,
rigen los principios de pasividad y
dispositivo, sin que el tribunal pueda
decretar medida s precautori as de ofic io, sino
que siempre deber á hacerlo a solicitud de la
parte activa. La solicitud de parte podrá
provenir del que ha hecho valer u na pretensión
dentro del proceso, sea que se trate del
demandante o del reconvinien te. Art. 2 90: para
asegurar el resul tado de l a acción, puede el
d em a n d an t e en cualqui er estado del j uicio…
2) Existencia de una demanda deduci da por el
actor dentro del proc eso.
290: Puede hacerse en cualqui er instante del
juicio, aún cu ando no está contes tada la
demanda. Según e l profesor Maturana, s e pueden
solicitar desde que existe proceso, y esto
ocurre desde el momento en que se ha notificado
la demanda a l demandad o. No es necesa rio el
transcurso del emplazamien to, debido a que éste
es un requisito de val idez, mas no de
existencia. Abona a este argumento, el hecho de
que si se exige el e mplazamiento ex istiría un
espacio de tiempo en que no podrían solicitarse
medidas cautelares.
El sentido de la norma, en cuanto a que pueden
solicitarse las precautorias “aún cuando no
está contestada la demanda”, quiere
significar que se pueden so licitar aún en
rebeldía del demandad o.
En caso de no existir juicio, debemos tener en
cuenta que es posible solicitar una medida
precautoria, pero en tal ev ento tendrá el
carácter de PREJUDICI AL PRECAUTORIA.
17
En cuanto al instante preclusivo para ejercer
la facultad de solicitar una medid a precautoria
dentro del juicio, el inciso 1º del art. 433
nos señala que Citadas las partes para oír
sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas
de ningún gé nero. Sin perjuicio de el lo, el
inciso 2º del mencionado art. 433 menciona
expresamente las excepcion es a la RG: incidente
de nulidad procesal, medid as para mejor
resolver y medidas pr ecautorias.
Entonces, en el juicio ordi nario de mayor
cuantía, en 1ª instancia, es posible solicitar
las medidas precautorias incluso después de
citadas las partes a oír sentencia.
En 2ª instancia, se ha señalado que las medidas
precautorias puede concederlas el trib unal en
cualquier estado del juicio y aunque se
encuentre ante un tribunal superior por un
recurso de apelación en ambos efecto s.
Incluso, si el proceso está en casación, se ha
declarado que el juez de 1ª instanci a deberá
resolver la solicitud sobr e las medidas
precautorias.
Entonces, será el tribunal de prim era instancia
el que conocerá de estas medida s, en cualquier
estado del juicio.
2
3) El demandado debe poseer bienes, puesto que
sobre ellos debe reca er una medida p recautoria
de carácter real
- No pueden decretarse medidas precaut orias
sino sobre bienes del que figure com o demandado
en el juicio respecti vo.
- Las precautorias no r ecaen sobre tod o el
patrimonio del deudor , sino que el s olicitante
tiene la carga de ind ividualizar los bienes
sobre los cuales reca e la medida, en forma
precisa, de modo que no quepa duda r especto de
la identidad de la co sa o bien que s e trate.
- Además los bienes sob re los cuales r ecae
la medida precautoria , deben ser los
estrictamente necesar ios para garant izar el
resultado de la prete nsión hecha val er. Art.
298: Las medidas de q ue trata este T ítulo se
limitarán a los biene s necesarios pa ra
responder a los resul tados del juici o. Con
ello, se busca limita r todo perjuici o que
pudiera sufrir el dem andado.
4) El demandado no d ebe poseer bien es
suficientes para los efectos de resp onder
respecto de la senten cia definitiva que se
dicte en su contra al término del pr oceso
A pesar de no tener u na consagración explícita,
es posible al analiza r el conjunto d e normas,
constatar que es nece sario que exist a un
peligro en la demora para decretar t oda medida
cautelar. En caso de existir bienes
suficientes, el deman dante deberá co ntentarse
con el derecho de pre nda general que tiene todo
acreedor o con la gar antía específic a de la
cual cuente. Este pri ncipio se encue ntra
reconocido en diversa s normas especí ficas que
iremos analizando en el estudio part icular de
las medidas precautor ias.
Sin embargo, hay caso s excepcionales en los
cuales el periculum i n mora ha sido ya
calificado por el leg islador al cont emplar la
procedencia de determ inadas precauto rias, y en
ellos no se contenla la exigencia de acreditar
que las facultades ec onómicas del de mandado no
ofrecen garantía sufi ciente o que se pretenderá
ocultar sus bienes pa ra los efectos de conceder
una medida precautori a. En efecto, l a exigencia
de acreditar las cita das circunstanc ias, sólo
se exige tratándose d e las medidas p recautorias
de retención y de pro hibición de cel ebrar actos
y contratos que no so n materias del juicio. En
cambio,
En caso que el juicio esté en apelac ión y se
haya concedido con el efecto suspens ivo, el
tribunal de 1ª deberá enviar un ofic io al de 2ª
para que remita el ex pediente a fin de
pronunciarse sobre la solicitud de m edida
precautoria tratándos e de bienes del
demandado objeto de l juicio, la medida
precautoria, debe co ncederse siempr e, sin
importar el análisis de las facultad es
económicas del demand ado.
5) El solicitante de la medida debe acompañar
comprobantes que cons tituyan a lo me nos
presunción grave del derecho que rec lama
Este requisito dice r elación con la exigencia
del fummus boni iuris , el cual tiend e a
garantizar la igualda d de las partes dentro del
proceso. Sin él, las medidas precaut orias
podrían transformarse en un medio de chantaje
en contra del demanda do. La forma qu e nuestro
legislador regula la exigencia del h umo que
colorea el buen derec ho, se hace pat ente a
través de la exigenci a contenida en el art.
298: …para decretarla s deberá el dem andante
acompañar comprobante s que constitu yan a lo
menos presunción gra ve del d er e c h o q ue se
reclama.
A) “Comprobantes”
- Es una expresión no definida en la ley.
- Es más amplia qu e la expresión
“instrumento”.
- Se trata de todo medio de prue ba
que sirva para acr editar, verifi car,
confirmar o demostrar algo y no sólo la prueba
instrumental.
- Se ha declarado que n o es exigencia
acompañar múltiples c omprobantes, ya que lo que
se buscaba era darle la intención de que se
trataban de distintos medios de prue ba.
B) “Presunción grave del derecho que se
reclama”
- La presunción grave e s aquella que l leva
a la convicción del t ribunal la sens ación de
que hay un principio de existencia d el hecho de
que se trata.
18
- No se produce una con vicción de la
existencia perfecta d el hecho, pero sí de un
principio de existenc ia.
- El prof. Maturana adv ierte que no es
correcto seguir usand o la expresión presunción
grave, debido a que e l CPC tiene un carácter
supletorio. Dicha exp resión es propi a de un
sistema de prueba leg al y no tiene c abida en un
proceso regido por el sistema de la sana
crítica. Según el mis mo profesor, se ría más
correcto usar la e xpresión “vero similitud
de la pretensión he cha valer”. Por lo demás
así se ha recogido en la moderna leg islación:
art. 22 ley 19.968 y 444 del Código del
Trabajo.
6) El demandante deb e rendir caució n en los
casos en que se prete nda obtener que se decrete
una medida precautori a en que el tri bunal así
lo haya determinado, ya sea porque l a ley lo
faculta o lo exija el legislador.
La RG es que no se ex ija dicha cauci ón. Hay
casos de caución facu ltativa y otros de caución
obligatoria, pero son excepcionales.
7. Las medidas prec autorias contem pladas
específicamente en el Título
V del Libro II del CP C
1) ENUMERACIÓN:
Art. 290: Para asegur ar el resultado de la
acción, puede el dema ndante en cualq uier estado
del juicio, aun cuand o no esté conte stada la
demanda, pedir una o más de las sigu ientes
medidas:
1. El secuestro de la cosa que es objeto de
la demanda;
2. El nombramiento d e uno o mas int erventores;
3. La retención de b ienes determina dos; y
4. La prohibición de celebrar actos y
contratos sobre biene s determinados.
Las 2 últimas medidas son las que ti enen más
aplicación práctica, sea como medida s
precautorias o como p rejudiciales pr ecautorias.
2) EL SECUESTRO DE LA C OSA QUE ES OBJE TO DE
LA DEMANDA
a. Concepto de Secu estro:
El CC nos señala que el depósito es de 2
maneras:
a- Depósito propiam ente dicho; y b - Depósito
secuestro
Art. 2249 CC: El secu estro es el dep ósito de
una cosa que se dispu tan dos o más i ndividuos,
en manos de otro que debe restituirl a al que
obtenga una decisión a su favor.
Se encuentra regulado en el CC, sien do
aplicables a su respe cto las normas del
contrato de depósito.
El art. 2252 CC, nos señala que el s ecuestro se
puede clasificar en:
a- Secuestro conven cional: constit uido por el
solo consentimiento d e las personas que se
disputan el objeto li tigioso.
b- Secuestro judicia l: se constituy e por
decreto del juez, y n o ha menester o tra prueba.
No se trata de un con trato, sino de un acto
unilateral del juez, que adopta el c arácter de
medida precautoria.
Secuestro: medida pre cautoria decret ada por el
tribunal, que consist e en el depósit o de una
cosa corporal en mano s de un tercero , quien se
obliga a guardarla pa ra evitar su pé rdida o
deterioro y a restitu irla a la termi nación del
litigio a la persona que se determin e por el
juez.
b. Procedencia del s ecuestro. Art. 291 CC
Se trata de 2 casos e n que el pericu lum in mora
está constituido por el motivo de te mer que una
cosa determinada se p ierda o deterio re en manos
de la persona que ten ga en su poder:
1) Caso del art. 90 1 CC
Art. 901 CC: Si reivi ndicándose una cosa
corporal mueble, hubi ere motivo de t emer que se
pierda o deteriore en manos del pose edor, podrá
el actor pedir su s e cu e s t ro ; y el po seedor será
obligado a consentir en él, o a dar seguridad
suficiente de restitu ción, para el c aso de ser
condenado a restituir .
Por tanto, es necesar io que se cumpl an los
siguientes requisitos :
1- Que se ejerza una acción reivind icatoria
2- Que la acción rei vindicatoria se refiera a
una cosa corporal mue ble
3- Que la cosa corpo ral mueble se e ncuentre en
manos del poseedor
4- Que exista motivo de temer que l a cosa
corporal mueble se pi erda o deterior e en manos
del poseedor.
Con estos requisitos, el poseedor es tá obligado
a consentir en el sec uestro o a dar seguridad
suficiente de restitu ción, para el c aso de ser
condenado a restituir .
2) Cuando se entable n otras accione s con
relación a cosa muebl e determinada y haya
motivo de temer que s e pierda o dete rioren en
manos de la persona q ue, sin ser pos eedora de
dicha cosa, la tenga en su poder.
- El demandado es un mero tenedor y no el
poseedor de la cosa.
- Estas “otras acciones ” no se tratan de
las acciones posesori as, debido a qu e éstas
protegen bienes inmue bles o derechos reales
constituidos en ellos , y
por expresa disposici ón de la ley, e l secuestro
procede sólo respecto de cosas muebl es.
- Debe concordarse co n la medida
prejudicial de exhi bición de tít ulo
contenida en el art. 282.
c. Procedimiento
19
- El art. 2250 CC nos s eñala que las r eglas
del secuestro son las mismas que la del
depósito propiamente dicho, salvas l as
disposiciones expresa s en contrario y las
normas del CPC.
- Art. 292 CPC: son apl icables al secu estro
las disposiciones est ablecidas respe cto del
depositario de los bi enes embargados , es decir,
se aplican al secuest ro las reglas d e
designación, derechos y obligaciones del
depositario en el jui cio ejecutivo p or
obligación de dar.
d. Efectos del secue stro
La función específica del secuestro judicial es
la de proteger y gara ntizar la integ ridad
material de la cosa q ue es objeto de la
demanda, mediante la conservación po r parte del
secuestre. No dice re lación con la
disponibilidad de la cosa, sin perju icio de que
pueda acumularse otra medida que tie nda a
embarazar la posibili dad de disponer de la
cosa.
2) EL NOMBRAMIENTO DE UN O O MÁS INTERVE NTORES
a. Concepto
- Nuestro Código no def ine lo que enti ende
por interventor. De a cuerdo al dicci onario de
la RAE es posible ent ender por inter ventor:
aquel empleado
que autoriza y fis caliza ciertas
operaciones a fin de que se ha gan con
legalidad.
- La definición del dic cionario RAE no nos
sirve, porque a pesar de que es cier to que está
encargado de velar po r la legalidad, no le
corresponde otorgar la autorizació n para
que se lleven a c abo las opera ciones
realizadas, sino tan sólo denunciarl as al
solicitante de la pre cautoria o al t ribunal,
cuando ellas no se aj usten a la lega lidad.
- Interventor: persona encargada de l levar
cuenta de las entrada s y gastos de u na cosa o
negocio, dando cuenta de cualquier m alversación
o abuso que advierta en dicha admini stración.
- Se trata de “un mirón y acusete ”.
- De esta forma, queda claro que la
designación de interv entor no produc e ninguna
privación del domin io de los bi enes sobre
los cuales recae l a medida, pudie ndo ser
ella afectada sólo pr evia orden del tribual, en
caso que se determine según lo infor mado por el
interventor que exist ió una malversa ción o
abuso en la administr ación de esos b ienes por
parte del demandado.
b. Número y designac ión de interven tores
- El art. 290 No.2 nos señala que se p uede
solicitar la designac ión de 1 o más
interventores, lo que dependerá de l os bienes
sobre los cuales van a recaer las fu nciones del
interventor.
- El nombramiento lo realiza el t ribunal.
Las partes se limitan a proponer.
b. Procedencia.
Art. 293 CPC: Hay lug ar al nombramie nto de
interventor:
1. En el caso del i n c is o 2º del a r t íc u l o 902
del CC
Si se demanda el domi nio u otro dere cho real
constituido sobre un inmueble, el po seedor
seguirá gozando de
él, hasta la sentenci a definitiva pa sada en
autoridad de cosa juz gada.
Pero el actor tendrá derecho de prov ocar las
providencias necesari as para evitar todo
deterioro de la cos a, y de los muebles y
semovientes anexos a ella y compre ndidos en
la reivindicación, s i hubiere just o motivo de
temerlo, o las f ac u l t ad e s del d e ma n d a do no
o fr e c i er e n su f i c ie n t e garantía.
Es necesario para que proceda la des ignación de
interventor para este caso:
i. Que se haya ejer cido una acción
reivindicatoria del d ominio u otro
derecho real
ii. Que la acción se refiera a un b ien
inmueble.
iii. Que exista un j usto temor de t odo
deterioro de la cosa, y de los muebl es y
semovientes anexos a ella y comprend idos
en la reivindicación, o las facultad es
del demandado no ofre cieren suficien te
garantía.
Es necesario:
2. En el del que reclama una herencia o cupada
por otro, si hay ju sto motivo de temor
que el citado inciso expresa
a- Que se ejerza un a acción reclam ándose una
herencia ocupada por otro: acción de petición
de herencia.
b- Que exista justo temor de un det erioro de
los bienes comprendid os en la herenc ia o las
facultades del demand ado no ofrecier en
suficiente garantía.
3. En el del comune ro o socio que demanda la
cosa común, o que pid e cuentas al co munero o
socio que administra
a) Caso del comuner o o socio que d emanda la
cosa común: la admini stración de la cosa común
corresponde a todos l os socios o com uneros.
b) Caso del comunero o socio que pi de cuentas
al comunero o socio
4. Siempre que haya justo motivo de temer que
se d e s tr u y a o d e t er i o r e la cosa sobre qu e versa
20
el juicio, o que lo s derechos del
demandante puedan qu edar burlados.
Se trata de una causal genérica que otorga
facultades discr ecionales al juez para
concederlas.
5. En los demás cas os expresamente señalados
por las l e y e s. Ejemp los:
a. 444 CPC: Embargo de empresas o
establecimientos de c omercio
b. 206 del Código de Comercio : producto
de la reforma de 2005: el convenio podrá
estipular el nombramiento de un i nterventor,
que podrá o no ser sí ndico de la nóm ina.
d. Facultades del in terventor
El interventor posee facultades limi tadas,
contempladas en el ar t. 294 CPC:
a) El interventor j udicial está fa cultado
expresamente por la l ey para llevar cuenta de
las entradas y gastos de los bienes sujetos a
intervención.
b) El interventor para llevar d icha
cuenta está faculta do para impon erse de
los libros, papeles y operaciones de l
demandado.
c) Tiene la oblig ación, como c onsecuencia
de las labores ins pectivas, de dar al
interesado o al tribu nal noticia de toda
malversación o abuso que note en la
administración de dic hos bienes del demandado
que son objeto de la intervención.
d) En la medida prec autoria de desi gnación de
interventores la admi nistración de l os bienes
sobre los cuales reca e la medida per manece a
cargo del demandado, encontrándose s ólo
cometido a una vigila ncia o inspecci ón del
interventor.
Sin embargo, esas fac ultades de admi nistración
del demandado pueden verse afectadas en caso
que se dé noticia por el interventor al
tribunal de la malver sación o de los abusos en
la administración, pu diendo el tribu nal de
oficio o a petición d e parte, decret ar el
depósito y retención de los producto s líquidos
en un establecimiento de crédito o e n poder de
la persona que el tri bunal designe, sin
perjuicio de otras me didas más rigur osas que el
tribunal estime neces ario adoptar, c omo podría
ser la prohibición de celebrar actos o
contratos.
e. Efectos de la in tervención
No se le priva al dem andado de la te nencia de
los bienes, como ocur re en el secues tro.
Tampoco se le impide la enajenación voluntaria
de ellos, como ocurre en la retenció n y en la
prohibición de celebr ar actos y cont ratos.
El demandado conserva la administrac ión, pero
sometido a la vigilan cia del interve ntor para
los efectos de imp edir que se burlen los
derechos del demand ante como cons ecuencias
de actos abusivos o f raudulentos.
4) LA RETENCIÓN DE B IENES DETERMINA DOS
a. Concepto
La retención como med ida precautoria tiene una
mayor eficacia que la de secuestro j udicial,
puesto que asegura de una manera muc ho más
eficaz los eventuales derechos del d emandante
al configurar el obje to ilícito del art. 1464
CC.
Retención: medida ca utelar que tien e por
objeto asegurar el cu mplimiento efec tivo de la
sentencia mediante el incautamiento de bienes
muebles determinados del demandado,
impidiéndose su enaje nación.
La retención es un ap oderamiento jur ídico y
puede también ser un apoderamiento m aterial. La
retención puede efect uarse en manos del
demandado, del demand ante o de un te rcero. La
retención se efectúa en manos de la persona en
cuyo poder se encuent ra la cosa.
Cuando la retención r ecae en valores , ella
puede materializarse en manos de un
establecimiento de cr édito o de otra persona
que el tribunal desig ne (valores: má s allá que
el solo dinero, inclu yendo joyas, ob jetos de
lujo, bonos, letras d e cambio, entre otras
cosas, atendido lo di spuesto en el 4 51 CPC).
El detentador de los bienes, quien q uiera que
sea, tiene la obligac ión de guardar o conservar
en su poder el bien s obre el cual ha recaído la
retención, asumiendo la responsabili dad de un
depositario.
La retención sólo procede res pecto de bienes
muebles, los cua les deben ser determin ados con
precisión.
b. Procedencia
i. Retención de bienes que son o bjeto del
juicio: Requisitos:
1. Qu e la ret ención se refiera a bienes
determinados del dem andado
2. Que tales bienes consistan en dinero
o cosas muebles det erminadas
3. Que el deman dante invoque la
circunstancia de estar solicitando la
retención sobre los bienes qu e son materia del
juicio.
En este caso, siendo el bien el obje to del
juicio, es causa sufi ciente para que se decrete
dicha medida, sin que haya que entra r a
calificar las faculta des del demanda do.
ii. Retención de bi enes que no son objeto del
juicio: Requisitos:
1. Que la retenci ón se refiera a bienes
determinados del dem andado
21
2. Que tales biene s consistan e n dinero
o cosas muebles det erminadas
3. Que se acredite por el actor que las
facultades del demandado no son suficiente
garantía o hay a m otivo raci onal para creer
que procurará ocultar sus bienes.
c. Procedimiento
Proveída favorableme nte la solici tud de
medida precautoria de retención de bienes
muebles, es necesario hacerse efecti vo el
procedimiento para da rle a ella efec tivo
cumplimiento. El conc epto de incauta ción se
trata en este caso de un concepto má s jurídico
que material. Depende rá de la person a que
detente los bienes mu ebles y de lo q ue en
definitiva resuelva e l tribunal. Por ejemplo,
existiría sólo una pr ivación jurídic a, mas no
material cuando el tr ibunal determin a dejar la
cosa en manos del dem andado, ya que a pesar de
que seguirá teniéndol a en su poder, no podrá
disponer de ella. En caso de que lo haga,
además de las sancion es civiles apar ejadas al
objeto ilícito, incur re en el delito de
depositario alzado.
En caso que se reteng a dinero, el re ceptor
concurrirá a la insti tución financie ra y
notifica el decreto j udicial al agen te de la
respectiva sucursal. Estos dineros p odrán
quedar en el Banco, e n la persona qu e designe
el tribunal o ser dep ositados en la cuenta
corriente del tribuna l.
d. Efectos de la med ida de retenció n
1. Genera indispo nibilidad del bien,
impidiendo su enaje nación por gene rarse la
nulidad absoluta por objeto ilícito.
2. Se vela por la integridad material del
bien, dado que su detentador asume las
obligaciones del depositario, debiendo
velar por la custodia, guarda y c onservación
del bien.
3. Se producirá la indisponibili dad
física, sólo cuando se mande a re tener en
manos del demandante o de un tercero .
¿De qué norma se extr ae la consecuen cia de la
indisponibilidad jurí dica?
A) Respecto de las e species retenid as cuando
sean objeto del juici o: la norma que sería
infringida, sería el art. 1464 No.4: Hay objeto
ilícito en la enajena ción de las esp ecie cuya
propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce del asunto.
B) Si la especie ret enida no es el objeto del
juicio: surge el prob lema de saber s i se
configura a su respec to el objeto il ícito y, en
caso afirmativo, en q ué numeral del artículo
No. 4 cabría:
Quedaría comprendido dentro del No. 3 del art.
1464, en virtud de al gunas normas le gales y de
la historia de la ley :
i- El embargo se encontraría asimilado
con la retención
ii- A la época de la dict ación del CC, e l
concepto de “embargo” era mucho más amplio que
el sentido técnico qu e hoy tiene.
iii- Asimismo existen 2 pr eceptos del CC que
nos llevan a concluir que la retenci ón
generarían el mismo e fecto que el em bargo:
a. 681: se puede pedir l a tradición de todo
aquello que se deba, desde que no ha ya plazo
para su pago; salvo q ue intervenga d ecreto
judicial en contrario . Tanto el emba rgo como la
retención provienen d e una resolució n judicial,
la cual configura el objeto ilícito de la
retención.
b. 1578: el pago he cho al acreedor es nulo
cuando el juez ha emb argado la deuda o ha
mandado retener lo pa gado.
e. Diferencias entr e la medida pre cautoria de
retención u el derech o legal de rete nción
Sin perjuicio de que el art. 545 CPC establezca
que el acreedor, para hacer valer el derecho
legal de retención en conformidad a las normas
de las medidas precau torias, no sign ifica que
este derecho sea una medida precauto ria, ya que
no puede estimarse qu e por el hecho de una
institución de derech o deba seguir e l mismo
procedimiento señalad o a otra, deba adquirir
sus características e incluso llegar a formar
una sola institución.
DERE CHO LE GAL DE
RETE NCI ÓN
MEDI DA PRE CAU TOR IA DE
RETE NCI ÓN
Esta ble cid o por l a
ley en c aso s
dete rmi nad os y t axa tiv os.
El tr ibu nal
dete rmi na s u
proc ede nci a
cump lié ndo se lo s
requ isi tos q ue la
hace n p roc ede nte .
Está est ruc tur ado com o
proc edi mie nto
autó nom o en lo s art ícu los
545 y ss . del CP C, sin
perj uic io de que pu eda
pedi rse co mo med ida
prec aut ori a.
Se t rat a d e u na med ida
prec aut ori a, y c omo
tal no tie ne vid a
autó nom a.
Reco noc ido po r s ent enc ia,
gene ra que lo s
bien es ret eni dos , s ean
cons ide rad os com o
hipo tec ado s o pre nda dos ,
para s u r eal iza ció n y
pref ere nci a. Se deb e
insc rib ir en el Reg ist ro de
Hipo tec as.
No con fie re
pref ere nci a ni
modi fic a su
form a d e r eal iza ció n.
Jamá s p ued e
ente ndé rse les
cons tit uid os en
hipo tec a p or no
proc ede r r esp ect o d e
inmu ebl es.
Pued e r eca er sob re mue ble s e
inmu ebl es.
Sólo pu ede re cae r s obr e
mueb les .Sólo pu ede re cae r
sobr e l os bie nes
dete rmi nad os por el
legi sla dor qu e e stá n e n
mano s d el acr eed or.
Pued e dec ret ars e
sobr e cua lqu ier a de
los
bien es del de udo r.
Siem pre fa cul ta al acr eed or
para re ten er por
sí mis mo lo s bie nes q ue
gara nti zan s u c réd ito .
Pued e rec aer e n
mano s del d ema nda do,
dema nda nte o de un
terc ero .
22
No e s n ece sar io apr eci ar si
las fac ult ade s d el
dema nda do ofr ece n s ufi cie nte
gara ntí a
Cuan do rec ae en bie nes
que no son ob jet o
del jui cio , e s
nece sar io apr eci ar si
las fac ult ade s del
dema nda do of rec en
sufi cie nte ga ran tía .
Pued e ser s ust itu ido p or
otra s cau cio nes ,
goza ndo d e las m ism as
pref ere nci as qu e p ose ía el
bien su bst itu ido .
Pued en sus tit uir se por
otra s c auc ion es, pe ro
no s e s ust itu ye la
pref ere nci a d e
inme dia to.
La r eso luc ión qu e
lo r eco noc e e s
mera men te dec lar ati va.
La r eso luc ión qu e
la e sta ble ce es
cons tit uti va.
Semejanzas:
1. Ambas son sustituib les por una
caución suficiente (sin perjuicio de la
distinción en cuanto a la subrogació n que se
produce sólo en el ca so del derecho legal de
retención).
2. Ambas son limit ables al mont o que se
deba o que se pret enda asegurar.
3. Procedimiento.
5) LA PROHIBICIÓN DE CELEBRAR ACTOS O
CONTRATOS SOBRE BIENE S DETERMINADOS
a. Concepto e impor tancia
- Es la medida precau toria de mayor amplitud:
se refiere a todo act o o contrato. E j.
Contratos, pagos, tra dición, etc.
- La limitación de es ta medida está dada porque
los bienes sobre los cuales recaen, sea cual
sea su naturaleza, de ben ser determi nados.
- En la práctica cont ractual se esta blece la
“prohibición de grava r y enajenar”, la cual no
es equivalente a la p recautoria en a nálisis.
Ej. Con dicha prohibi ción se podría endosar en
cobranza un título de crédito, ya qu e no
importa gravamen ni e najenación.
- Prohibición de cele brar actos y co ntratos:
medida cautelar decre tada por el tri bunal que
tiene por objeto impe dir que el dema ndado
celebre válidamente c ualquier acto j urídico,
sea unilateral o bila teral, gratuito u oneroso,
nominado o innominado , en relación c on uno o
más bienes muebles o inmuebles de su propiedad.
c. Procedencia
i. Bienes objeto del jui cio: Requisitos :
1. Que la prohibici ón de celebrar actos y
contratos se refiera a bienes determ inados del
demandado
2. Que tales bienes consistan en co sas muebles
o inmuebles determina dos
3. Que el deman dante invoque la
circunstancia de estar solici tando la medida
precautoria de p rohibición d e celebrar actos y
contratos sobre los bienes qu e son materia del
juicio. En este caso el tribunal no tendrá que
analizar las faculta des del dema ndado para
conceder la medida solicit ada, ya que por
tratarse de la cosa objeto del juicio, es causa
suficiente por mandat o del legislado r.
ii. Si los bienes NO son objeto del
juicio: Requisitos:
1. Que la prohibición de celebrar actos y
contratos se ref iera a bie nes determin ados del
demandado
2. Que tales bienes consistan en cosas muebles
o inmuebles determina das
3. Que se acredite por el actor que las
facultades del deman dado no son suficiente
garantía. El legislador es más exigente,
adhiriendo este requi sito.
d. Procedimiento
Cuando la solicitud haya sido p roveída
favorablemente por el tribunal d ebe
hacerse efectivo el p rocedimiento pa ra darle
eficacia a la resoluc ión que la decr eta.
Art. 297: Cuando la p rohibición reca iga sobre
bienes raíces se insc ribirá en se in scribirá en
el registro del
Conservador respectiv o, y sin este r equisito no
producirá efecto resp ecto de tercero s.
Cuando verse sobre co sas muebles, só lo
producirá efecto resp ecto de los ter ceros que
tengan conocimiento d e ella al tiemp o del
contrato; pero el dem andado será en todo caso
responsable de fraude , si ha procedi do a
sabiendas.
Eficacia de la medida :
a- Respecto del dema ndado: no hay n orma
especial, razón por l a cual será apl icable la
norma del art. 38, es to es, desde qu e se
notifique la resoluci ón.
b- Respecto de terce ros:
a. Medida recae sob re inmuebles: r equiere ser
inscrita en el regist ro del CBR de l lugar
del inmueble, en el Registro de
Prohibiciones e Int erdicciones, co n el merito
de la notificación de la resolución.
- Esta inscripción no se requiere pa ra la
validez de la resoluc ión, sino para que
produzca efectos resp ecto de tercero s.
- Se aplican estas no rmas a los auto móviles,
pese a su carácter de muebles, debie ndo
inscribirse en el RC.
b. Medida recae sobr e muebles:
a- Respecto del dem andado: en todo caso será
responsable de fraude si ha procedid o a
sabiendas. Procederá a sabiendas, cu ando haya
sido notificado válid amente de la me dida
precautoria.
b- Respecto de terce ros: cuando hay an tenido
conocimiento al tiemp o del contrato.
d. Efectos de la med ida precautoria de
prohibición de celebr ar actos y cont ratos
Derecho Procesal Civil - Medidas Cautelares
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  • 1. 1 LAS MEDIDAS CAUTELARES CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN 1. Períodos Históricos d e la Regulación de la Tutela cautelar, segú n Ramos Romeu: a. Época de la marginali dad. - Derecho romano y me dieval: la tute la cautelar es marginal y se regu la en situacion es muy concretas. - El motivo principal de la parca re gulación, se encuentra en la ex istencia de la protección por otro mecanismo le gal: nulidad de cualquier transmisión de la cos a litigiosa des pués del emplazamiento, incluy endo una posibl e sanción al transmitente. b. Época de la responsab ilidad. - La economía hacía i mpracticable la sanción de la nulidad para el ca so de enajenar un objeto litigioso, razón por la cual desapar ece de muchas legislaciones. - La tutela cautelar aumenta su grad o de aplicación, conjuntam ente con la responsabilidad del s olicitante de l a tutela cautelar. c. Época del control jud icial - S. XX: el legislado r delega al jue z la determinación de las circunstancias en que una medida es óptima y es tablece un cont rol en sede judicial respecto de las solicitudes de tutela cautelar. La historia de las tu telas cautelare s se desarrolla en la búsq ueda de los mec anismos jurídicos para evitar medidas indese ables y permitir la adopción del resto, teni endo en cuenta la los efectos económicos y s ociales. Hoy, se consolidan 2 grandes mecanis mos: 1. Responsabilidad civil por daños derivados de la tutel a cautelar 2. Caución y contro l judicial de l os presupuestos de la ca utela. 2. Perspectivas bajo las cuales pueden ser analizadas las medid as cautelares a. Acción cautelar: Se descarta esta acepción po rque el contenido de las providenci as es el que sirve para calificar la acción. b. Proceso cautelar: no es posible considerar al proceso dirigido a obtener una providenci a cautelar como un t ipo autó nomo de todo proceso. c. Providencia cautelar: el estudio de las medidas cautelares se centra en (1) los varios tipos de providencias respecto de los cuales los varios tipos de acción o de proceso, sólo son un accesorio; y en el (2) estudio de las características que diferencian a las medidas c autelares de las demás providencia s jurisdicciona les. - Hay básicamente 2 t endencias: A- Considerar a la actividad cautelar como un proceso en sí mismo y diferente de los procesos de ejecución y declaración, prestando una función diferente a la jurisdic ción que aquella que sirve para declarar el derecho en el caso concreto. Esta postura implica que las normas relativas a las tutelas caut elares se encuentren en un mismo nivel junto a las normas de los procesos decla rativos y de ej ecución. B- Considerar a la actividad cautelar como un complemento de los procesos de declaración (como incidente) y de ejecuci ón (como medio de aseguramiento). Ubicación de la mater ia en nuestro d erecho: A) CPC: Libro II (Juicio Ordinario) Tít ulo V: “De las medidas preca utorias” B) NCPP: a. Libro I Título V : “Medidas cautelares personales ” b. Libro I Título V I: “Medidas cautelares reales” C) LEY 19.968: Art. 22: “Potest ad Cautelar”: contempla tanto las medida s (1) co nservativas como las (2) innovativas. Teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho inv ocado y el peligro en la demora que implica la trami tación, podrá decretar las medidas c autelares cons ervativas o innovativas que estime procedent es. Ésta s últimas sólo pueden disponerse e situaciones urgente cuando l o exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar. A demás existen (3) Medidas cautela res espe ciales e n el procedimiento especial de medidas de protección (Art.71) D) Código del Trabajo : Art. 44 regul a las medidas cautelares de ntro del proced imiento laboral. - En cuanto a la exis tencia de proce sos cautelares autónomos, se ha negado l a existencia de ellos, afirmándose que en esos casos sólo nos encont ramos ante proc esos sumarios para que se otorgue una cau tela o
  • 2. 2 tutela provisional po r mandato expre so del legislador. 3. Terminología - La existencia de la tutela provisi onal encuentra su fundamen to en que la ju sticia debe tardar para llegar, s iendo imposible un juzgamiento inmediato . El fin de las medidas cautelares es la efic acia de la just a solución del conflicto. - La expresión “tu tela provisiona l”, guarda relación con 2 ins tituciones dis tintas del Derecho procesal: i. Medidas cautelares: se prefiere esta den ominación a la de “medidas precaut orias”, no obst ante que la última denomin ación se encuen tra arraigada en nuestra cultura jurídic a. En el mismo sentido ha t endido la moder na legislación (NCPP y T ribunales de Familia) y la jurispr udencia. ii. Procesos de ur gencia o sumari os. 4. CONCEPTO Medidas cautelare s: son aquellas r esoluciones que se dictan durante el proceso y que tienen por objeto otor gar al ac tor la a nticipación provisoria de ciertos efectos d e la providencia definitiva, para prevenir el daño jurí dico que podría derivar del re tardo en la di ctación de la sentencia. 5. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES a. Carácter provis orio en cuanto a sus efectos. Están destinados a durar a lo más sólo el tiempo intermedio entre la fecha en que se dicta la providencia cautelar y la fecha en que pasa a encontra rse ejecuto riada la resolución que pone términ o al proc eso. Lo provisional está destinado a durar hasta qu e sobrevenga un evento sucesivo. Lo temporal, es lo que no dura siempre, lo que independientemente de que sobrevenga otro event o, tiene en sí mismo una duración limitada. Las pr ovidencias cautelares no sólo tienen una duración tem poral, sino que limitada a un período que media entre la emanación de la misma y la emanación de otra providencia jurisdiccio nal de carácter definitivo. b. Su justificación radica en la e xistencia de periculum in mora. Periculum in mo ra: peligro de daño jurídico derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definit iva, unido al carácter de urgencia en su d ictación. La s medidas cautelares, precisamen te buscan conc iliar las 2 exigencias frecu entemente opuestas de la justicia: celeri dad y ponderación. Buscan asegurar preventi vamente lo s medios idóneos para hacer que la pro videncia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento que tendría si se hubiese dictado inmediatamente. Periculum in mora: 2 elementos: a- Demora referida a la duración d el proceso, que es neces aria y normal b- Daño marginal a l de la demo ra que puede producirs e en la efectividad de la s entencia del pr oceso principal. Los riesgos para l a efectividad de la tutela pretendida e n el proceso, podrían ser enumerados: 1. Riesgos que afec tan a la posibi lidad práctica de ejecución considerada en absoluto. 2. Riesgos que amen azan a la posibilidad práctica de una ejecució n en forma específica o a la posibilidad de que la ejecución espe cífica se desar rolle con plena utilidad. 3. Peligros que ame nazan la utilid ad práctica de los efect os ejecutivos d e la sentencia. 4. Riesgos de inefe ctividad que de rivan del mero retraso del momento en que pueden producirse los efectos de la sentencia en cuanto p or la naturalez a de la situación jurídica a que la ha de referirse, ese retras o supone por sí una lesión irreversible d e tal situación . “La justicia tarda pero l lega”. d. Para que se dicte una providencia cautelar es necesario que se haya acreditado en el proceso que l a pretensión invocada es verosímil (fumus boni iu ris) Lo requerido para dicta r una providencia cautelar no es la mera solicitud del actor ni tampoco que éste pruebe la pretensión misma que hace valer en el proceso. Se trata de probar la apariencia o verosimilitud de l a existencia del derecho invocado por el actor. Así, se reconoce que en el proceso, es posible reconocer distintos estados de cono cimiento: p osibilidad, probabilidad y certeza. La probabilidad va un paso más adelante de la posibilidad, ya que se trata de una situación en que los motivos positivos predominan sobre los negativos. Para adoptar la medid a cautelar es necesari o contar con el juicio de probabilidad: estadio intermedio entre la i ncertidumbre y la certeza. “Fumus boni iuris”: El humo que colorea el buen derecho, es decir un humo denso par a colorear
  • 3. 3 el buen derecho. No es posible crear una regla estricta para det erminar cuál es el humo que colorea el buen derec ho, siendo una tarea que corresponde al juez. e. Instrumentalidad de l a providencia cautelar ...en relación con la sentencia defi nitiva. Las medidas cautelares nunca co nstituyen un fin en sí mismas, sino que nacen al servicio de una providencia definitiva. Se dice que son instrumento del instrumento: toda providencia jurisdiccional es un instrume nto del derecho sustancial. Así la pro videncia caute lar vendría a ser un instrumento del instrument o. Dado su carácter instrumental , es necesar io que se produzcan una serie de su cesos para la existencia de estas m edidas cautelar es: 1. Sólo es posible establecer determinada medida ca utelar, cuando el proceso se haya inici ado. Excepcionalmente el l egislador permi te que el proceso se ini cie por una providencia cautelar, estableciendo asimismo el plazo con que se cuenta para demandar. 2. Finalizado el pr oceso principal , la medida cautelar se de be extinguir. 3. En todo caso ter minará la medid a cautelar cuando el pr oceso no exija, debido al carácter in strumental de l as mismas. e. Deben ser homogéneas con lo que se persigue por el actor en la pretensión que hace valer en el proceso. Es por esta relación que debe existir entre la medida cautelar y la pretensión hecha valer, qu e no es posible interponer cualq uier medi da cautel ar en cualquier proce so. Depe ndiendo d e la pretensión, se hará valer deter minada medida cautelar. En suma, la medida ca utelar debe ser funcional a la pretensión que se hace valer. Es por lo anterior, que no se pueden adoptar medidas que otorguen el m ismo grado de satisfacción que e l solicitado por la pretensión principal. f. Debe ser idónea, en el sentido de ser cuantitativa y cuali tativamente apropiada para el fin de g arantizar la efectividad de la pretensión hecha valer. Idoneidad: las propied ades y caracte rísticas de la medida deben ser tales que tengan un efecto positivo sobre el futuro cumplimiento de la resolución judicial que se dicte. Sin ser idónea, resultaría gravosa p ara quien la sufre y no generaría ningún beneficio para el demandante. g. Debe ser prop orcionada e n relación a la pretensión hecha valer. Deb e ser un a medida óptima: no ser mayor que l a pretensión principal solicitada ni tampoco ser menor que la necesaria. h. Deben ser modificadas si se altera la situación de h echo que ha justifi cado su otorgamiento o denega ción Se pueden cons iderar como emanadas de la cláusula rebus sic stantibus. S on dictadas para vivir y transformarse si la dinámica de la vida así lo exige. i. El actor debe asumir la responsabilidad en caso de no dictarse sentenci a favorable por los daños y perjuicio s causados por la medida en los casos previsto s en la ley. Generalmente se exige la denominada “contra cautela”: con la solicitud de medida cautelar se exige gar a ntizar el pago de los daños y perjuicios que se pue den ocasionar al que ha de su frir la med ida por el hecho de la adopción de ésta, si al final la sentencia no es favorable al ac tor. j. Debe existir una lega lidad estricta en la configuración de las medidas cautela res reales y una consagración a lo menos genéri cas respecto de las medid as cautelares r eales innovativas. - Respecto de las medid as cautelares personales, no es pos ible sostener l a existencia de un pode r cautelar gene ral que conduzca al estab lecimiento de medidas innominadas n o contempladas en la ley. Es necesario que se encuentren expresamente señalad as por el legislador: es un v erdadero prin cipio de la tipicidad caut elar personal, pudiendo el juez sólo adoptar las me didas que al efecto ha prev isto expresamen te el legislador y en la fo rma que éste ha señalado. - Art. 19 No. 7 letra b ) CPR: La Constitución asegura a todas las personas: No. 7: El d erecho a la lib ertad personas y a la segur idad individual . En consecuencia: b) Nadi e puede ser pri vado de su libertad person al ni está restringida sino en l os casos y en l a forma determinados po r la Constituci ón y las leyes. - Art. 5 NCPP: Legalida d de las medida s privativas o restrict ivas de liberta d. No se podrá citar, arres tar, detener, someter a prisión pre ventiva ni apli car cualquier otra forma de privación o restricción de libe rtad a ningun a persona, sino en l os caos y en la forma señalados en la Constitució n y en las leyes. - El Pacto Internaciona l de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana
  • 4. 4 de Derechos Humanos e stablece que na die puede ser detenido por deud as. - Respecto de las medid as cautelares r eales se ha sostenido que existe un pode r cautelar general, siendo más f lexible por no regir el principio de la legal idad estricta. CLASIFICACIONES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES a. Según el proceso en e l cual se dicta n: A- Cautelares Civile s B- Cautelares Penale s No cabría en el proce so civil hacer efectivas medidas cautelares pe rsonales sino s ólo reales, porque la sentencia s iempre debe hac erse efectiva en el patrim onio y no en la persona del deudor. La única excepción estar ía dada por el incumplimiento en la obligación a limenticia, la que más que tratar se de una medid a precautoria, se dispo ne como medida de apremio. En el proceso penal c abe concebir la existencia de medidas cautelares personales y r eales. In embargo, la existenci a de las medida s cautelares reales es eventual, pudie ndo adoptarse éstas cuand o se hace valer la acción civil en sede penal, o cuando el del ito tenga como pena algún efect o patrimonial: multa, confiscación de biene s, por ejemplo: -. Según el objeto s obre el cual pu eden ellas recaer: A- Cautelares Person ales B- Cautelares Reales Según la finalidad y efectos qu e persiguen con las medidas cautelares en relación a la situación de hecho existent e al momento en que se decretan A- Cautelares Conservativas: co nservar el estado de hecho existente al momento en que es decretad a, con el fin de que sobre el mismo pueda la providencia princi pal ejercer sus efectos. B- Cautelares Innovati vas: no pe rsiguen conservar el estado d e hecho existente al momento en que es decretada, sino tienen po r objeto operar en vía provis oria o anticipada los ef ectos consti tutivos e innovativos de la prov idencia principal para eliminar el daño que podría derivar del retardo con el cual ésta pudiera l legar a constituir tales efec tos. La denominación de las medidas cautelares innovativas varía entre dicha denominac ión y la que las llama satisfactiva o anticipativa. Una medida tendrá este carácter cuando sus efectos coinciden con el contenido de la pretensión interpuest a. Muchas veces se han r echazado las solicitudes de medida s cautelares, d ebido a que traspasan el lí mite del aseguramiento, con lo cual se proced ería a una ejecución sin t ítulo, al otorg arse la pretensión. Se dice como contra a rgumento a quie nes señalan que se deben limitar las med idas cautelares anticipati vas, que más va le la tutela judicial provi sional, aun con los riesgos de la misma, que la autotute la. Optar por una medida conservativa o innovativa, dependerá del peligro qu e se trata de evitar. La distinción en estudio se encuentra reconocida en la Ley 19.968: se di stingue entre medidas conservativa s e innovativas, previniend o que estas últimas sólo pueden disponerse en situaciones urgentes y cuando lo e xija el interés superior del niño, n iña o adolescente, o cuando l o aconseje la inminencia del daño que se tr ata de evitar. En una reforma proces al civil, el pr of. Maturana plantea la n ecesidad de consagrar y regular l as medidas cautelares innovativa s, dado que se ha señalado que el poder cautelar gener al que se derivaría del art. 298 no comprendería la caute la innovativa. DIFERENCIA ENTRE MEDIDAS CAUTELARES Y ROCESOS DE URGENCIA O SUMARIOS: El término “tutela pr ovisional” comp rende 2 instituciones de dere cho procesal: ( a) medidas cautelares; y (b) pro cesos de urgenc ia y sumarios: 1- Distinto objeto d el cual conoce el tribunal: en las caut elares, el juez sólo requiere de probabili dad; en los pro cedimientos sumarios no se reduce la calidad sin o la cantidad o el tiempo de conocimiento . 2- El peligro en uno y en otro caso actúa en distinto sentido. 3- Provisionalidad de la resoluc ión: en ambos casos se pre senta, pero n o puede confundirse: en los p rocedimientos s umarios nace la posibilidad d e un ulterior p roceso
  • 5. 5 plenario que puede an ular los efecto s del primero; en las medid as cautelares l a provisionalidad surge de la Instrume ntalidad que une dichas medida s con el proces o principal. - Pese a las diferencia s, nada obsta a que se concedan en un mis mo proceso amba s medidas. - En la jurisprudenci a chilena, generalmente se rec onoce que los jueces prefieren solucionar un conflicto me diante un proceso sumario antes de otorgar med idas innovativas o anticip ativas. SEGÚN LA RELACIÓN DE INSTRUMENTALIDAD QUE LAS UNE CON LA PROVIDENCIA PRINCIPAL A- Providencias instruc toras anticipadas: en vist a de un futu ro proceso de cognición se trata de fij ar y conservar ciertas r esultancias probatorias, positiva s o negativas, que podrán ser utilizadas después en aqu el proceso en el momento oportuno. Se habla de conservaci ón o asegurac ión de la prueba. Hay quienes discute n que se trate de medid as cautelares. B- Providencias destinad as a asegurar e l resultado práctico de una futura ejecución forzada: im pedir la dispersión de bienes del demandado. C- Providencias que deciden interinamente la relación controvertida: se trata de la decisión anticip ada y provi soria del mérito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria de la rel ación con trovertida se sobreponga la regu lación estable. D- Providencias que es tablecen la contra cautela: aseg urar el resarcimiento de los daños que podrí an causarse a la contrap arte por la excesiva celeridad de la providencia cautel ar, restablecie ndo el equilibrio entre l as 2 exigencias discordantes. SEGÚN LA FORMA EN QUE SE ENCUENTRAN CONTEMPLADASPOR EL LEGISLADOR A- Providencias cau telares nominad as: expresamente establec idas por el leg islador. B- Providencias cautelares innominadas o poder cautelar general: reco nocer al legis lador fuera de las providencias cautela res que señala el legislador, un poder cautelar g eneral en virtud del cual el juez puede siempre, cuando se verifiquen los requisitos pro veer la medida que considere eficaz para evitar el peli gro. - La existencia de un poder cautelar general no es un punto pacífico en la doctrina. FUNDAMENTO Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES - Todo debido proceso requiere de ti empo en su desarrollo de las diversas etapas del mismo: discusión, prueba y f allo. - Todo proceso requiere de tiempo para arribar a la dictación de la sentencia definitiva. - Fundamento de las med idas cautelares : EFICACIA DE LA SENTEN CIA DEFINITIVA. - Dentro de las evaluac iones económica s y estadísticas, se han definido modelo s generales acerca del óptimo de adopción de tod a medida cautelar. Pascal plan tea un modelo p ionero basado en la utilidad y en los riesg os. CAPÍTULO II: LAS MEDIDAS PREJUDICIALES 1. Reglamentación: Título IV del Libro I I CPC (arts. 27 3 a 289). 2. Concepto: Medidas Prejudiciales: Son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto pre parar la entra da a éste, asegurar la real ización de algunas pru ebas que puedan desaparecer; y asegurar el resultado mismo de la pretensión que se hará valer con posterioridad dentro del proceso. 3. Clasificación a. Medidas prejudic iales preparatorias o propi amente tales b. Medidas prejudic iales probatorias c. Medidas prejudic iales precautorias 4. Características de toda medida prejudicial: a. Deben ser solici tadas por una f utura parte del proceso, si endo generalmen te la parte demandante, y d ecretarse por e l tribunal antes de la existencia del juicio. i. RG: solicitud de parte del futuro demandante ii. Excepcionalment e, puede solicitarlas el futur o demandado:
  • 6. 6 1. Prejudicial preparato ria de reconocimiento de firma puesta en instrumento privado 2. Prejudiciales pr obatorias b. Al encontrarse reguladas dent ro del Libro II del CPC “Del Juic io Ordinario”, son de ap licación genera l a toda clase de juicios . c. El requisito general de otorg amiento para toda medida prejudicial c onsiste en que quie n la solicite debe e xpresar la acción que s e propone de ducir y someramente sus funda mentos (art. 28 7). CAPÍTULO III: LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS O PROPIAMENTE TALES 1. CONCEPTO -- Medidas preju diciales preparatorias o propiamente tales: son los actos jurídicos procesa les anteri ores al juicio, que tienen por objeto prepar ar la entrada a éste. 2. Titular - RG: futuro d emandante: A rt. 273: E l juicio ordinario podrá prepararse , exigiendo el que p re t e n de d e m a nd a r de aquel contra qui en se propone dirigir la de manda. - Excepcionalmente , el fut uro demandad o puede solicitar la medida pr ejudicial prep aratoria de reconocimiento ju rado de firma pue sto en instrumento privado, cont emplada en el No. 5 del art. 273. Art. 28 8 3. Requisitos Se establece un requi sito común o ge neral a toda medida prejudici al y requisitos específicos respecto de algunas medi das prejudiciales prepara torias. a. Requisito general o común para el otorgamiento de toda medida prejudicial Ya sea que se tr ate de una medida prejudicial preparat oria, probat oria o precautoria, el deman dante debe señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fund amentos. En los casos excepcionales en que el futuro demandado está legitimado para solicitarlas, debe dar cumpl imiento indirecto a este r equisito: seña lar la persona que lo pretende demandar y someramente los fundamentos de la pretensión que se haría valer en su contra. b. Requisito espec ífico para el otorgamiento de una medida prejudicial preparato ria o propiamen te tal. El solicitante debe demostrar la necesidad de que se decreten esas medidas para que pueda entrar al juici o. Art. 273 inciso final. Excepciona lmente, tratándose de la med ida contemplad a en el número 5 del citado artículo , esto es, el reconocimiento de firma puesto en instrumento privado, no se contempla el cumplimiento de requisito específico alguno, bastando pa ra su concesi ón que sólo se dé cumplimiento al re quisito general de toda medid a prejudicial. 4. Análisis particu lar de las diversas medidas prejudiciales propiamente ta les o preparatorias que se contemplan en e l art. 273 CPC 1) Declaración jura da acerca de al gún hecho relativo a su capacid ad para parecer en juicio, o a su personería o a l nombre y domi cilio de sus representantes El objeto de esta med ida es que el d emandante pueda realizar un emp lazamiento váli do, pudiendo dar cumplimi ento en su dema nda a los requisitos relacionad os con la individualización del demandado. La medida prejudicial preparatoria c onsiste en obtener declaración j urada del futur o demandado acerca de los siguien tes aspectos: a- Capacidad del futuro demandado: habilidad de parecer en juicio por s í mismo b- Personería de quienes pueden comparecer en representación legal o convencional del futu ro demandado c- Nombre y domicilio de los representantes del fu turo demandado Para los efectos de l levar a cabo es ta diligencia el futuro demandante debe rá presentar un escrito requiriendo su realización, debiendo (1) señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos y (2) jus tificar las raz ones por las cuales ella es ne cesaria para e ntrar en juicio. Se trata d e una medida que siempre corresponde al futuro dem andante y que no puede ser soli citada por el f uturo demandado. El escrito que solici ta la medida en estudio deberá presentarse a distribución de causas o al tribunal de turno, según si sea o no asiento de Corte de Apelacion es.
  • 7. 7 El tribunal competent e, debe proveer el escrito si cumple con los req uisitos señalad os precedentemente, dict ando una resolu ción en la cual citará al futuro demandado a un a audiencia para un día y hora de terminado a fin de prestar la declaración jurada acerca de los hechos que solicita el futuro de mandante. La so licitud mencionada y la resol ución que en el la recaiga deberán ser notificad as al futuro de mandado personalmente y al fu turo demandante por estado diario. El futuro demandado d ebe comparecer y responder categóricamente ante el tribunal ace rca de los hechos sobre los cual es versa la med ida, dejándose constancia en un acta que deberá suscribir el futuro d emandado, el ju ez y el secretario del tribun al. A esta dili gencia también puede compare cer el futuro d emandante. En caso que el futuro demandado no c omparezca, no responda o de resp uestas evasivas acerca de los hechos solicitado s, el futuro de mandante puede solicitar al tr ibunal que le i mponga al futuro demandado deso bediente las si guientes sanciones: a. Multas que no ex cedan de 2 suel dos vitales b. Arrestos hasta 2 meses. Estas sanciones las d eterminará el t ribunal, pudiendo repetirse ha sta que no se v erifique. 2) La exhibición de la cosa que ha ya de ser objeto de la acción q ue se trata de entablar. No sólo se refiere a la obligación d e entregar, sino a la de dar. Tratándose del juicio ejecutivo es d e suma importancia determina r si la especie o cuerpo cierto se encuentra e n poder del deu dor, para los efectos de determ inar el carácte r de líquida de la obligac ión conforme a lo que previene el 438 CPC: i- Especie está en poder del deudor: se rá liquida per sé y pued e deducirse de inmediato la acción e jecutiva si ell a consta en un título e jecutivo, siend o además actualmente ex igible y no prescrita. ii- Si la especie no está en poder del deudor, la obligación no será líquid a per sé, por lo cual será necesario reali zar una gestión preparato ria de avaluaci ón por un perito, de la especie para determinar su valor. La acción ejecu tiva, perseguirá el valor d e ella y no la entrega de la cosa mi sma. Para los efectos de l levar a cabo es ta diligencia el futuro demandante debe rá presentar un escrito requiriendo su realización, debiendo (1) señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos y (2) jus tificar las raz ones por las cuales ella es ne cesaria para en trar en juicio. Además el futuro dema ndante puede so licitar que se deje en el proceso una razón de l a clase y estado actual de los objetos exhibid os de conformidad al art. 2 83. Se trata de una medida que siempre correspon de al futuro de mandante y que no puede ser soli citada por el f uturo demandado. El escrito que solicita l a medida en estudio deberá presen tarse a distrib ución de causas o al tribunal de turno, según si sea o no asiento de Corte d e Apelaciones. El tribunal competente, debe prov eer el escrito si cumple con los requisitos se ñalados precede ntemente, dictando una resoluci ón en la cual c itará al futuro demandado a un a audiencia par a un día y hora determinado a fi n de que proced a a exhibir la cosa que haya de s er objeto de la acción que se haya de entablar. La solicitud me ncionada y la resolución que en ella recaiga de berán ser notificadas al futuro demandado pers onalmente y al futuro demandante por estado diar io. El futuro demandado d ebe comparecer a la audiencia y dar cumpl imiento a la or den de exhibición de la cosa que haya de se r objeto de la acción que se trat a de entablar. Para dar cumplimiento a dicha orden, hay que distinguir: a. La cosa ordenada exhi bir se encuentr a en poder del futuro dema ndado: éste cumplirá la orden de exh ibición decreta da por el tribunal mostrando el objeto que deb a exhibirse, o autoriza ndo al interesa do para que lo reconozca y dándol e facilidades p ara ello. b. Si la cosa orden ada a exhibir s e encuentra en poder de un tercer o y no del futu ro demandado: el demanda do cumple con l a orden de exhibición, expresand o el nombre y r esidencia de dicho tercero, o e l lugar donde e l objeto se encuentre. En tal cas o se podrá decr etar la orden de exhibirla po r ese tercero, quien cumplirá mostrando el objeto que d eba exhibirse, o autori zando al inte resado para que lo reconozca y dá ndole facilidad es para ello. Si el futuro demanda do no cumple co n la orden de exhibir, el futuro demandante pue de solicitar al tribunal que le imponga al futuro demandado desobedient e las siguiente s sanciones: a. Multas que no ex cedan de 2 suel dos vitales b. Arrestos hasta 2 meses. Estas sanciones las d eterminará el t ribunal, pudiendo repetirse ha sta que no se v erifique. Además el tribunal pu ede decretar el allanamiento del loca l donde se hall e el objeto cuya exhibición se pi de. Los mismos apremios pueden decretarse con tra terceros qu e, siendo meros tenedores, se n ieguen a exhibi rlo. 276.
  • 8. 8 El art. 282 señala qu e si al que se trata de demandar expone ser s imple tenedor d e la cosa de que procede la acc ión o que es ob jeto de ella, puede ser oblig ado: A- A declarar bajo j uramento el nom bre y residencia de la pers ona en cuyo nom bre la tiene; y B- A exhibir el títul o de su tenenci a, y si expresa no tener títu lo escrito, a d eclarar bajo juramento que ca rece de él. 3. La exhibición d e sentencias, testamentos, inventa rios, tasacion es, títulos de propiedad u otros instru mentos públicos o privados q ue por su natur aleza puedan interesar a di versas personas . 4. Exhibición de lo s libros de con tabilidad relativos a negocios en que tenga pa rte el solicitante, sin perj uicio de lo dis puesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio. El CPC regula conjunt amente las 2 me didas antes indicadas. Para los efectos de l levar a cabo es ta diligencia el futuro demandante debe rá presentar un escrito requiriendo su realización, debiendo (1) señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos y (2) jus tificar las raz ones por las cuales ella es ne cesaria para en trar en juicio. Además el futuro dema ndante puede so licitar que se deje en el proceso una copia de l as piezas que se presenten, o d e su parte cond ucente de conformidad al art. 2 83. Se trata de una medid a que siempre c orresponde al futuro demandante y que no puede ser solicitada por el fut uro demandado. De las diversas norma s, hay que conc luir que la exhibición de documen tos sólo puede ser decretada respecto de documentos que tenga en su poder el futuro de mandado y no te rceros, a diferencia de lo que ocurre con la c osa que ha de ser objeto del jui cio, sin perjui cio que, una vez iniciado el j uicio se pueda efectuar el requerimiento a terce ros conforme lo dispone el 349 CPC. El escrito que solici ta la medida en estudio deberá presentarse a distribución de causas o al tribunal de turno, según si sea o no asiento de Corte de Apelacion es. El tribunal competent e, debe proveer el escrito si cumple con los req uisitos señalad os precedentemente, dict ando una resolu ción en la cual citará al futuro demandado a un a audiencia para un día y hora de terminado a fin de que proceda a exhibir los documentos. La solicitud mencionada y la resol ución que en el la recaiga deberán ser notificad as al futuro de mandado personalmente y al fu turo demandante por estado diario. En la historia de la ley se deja con stancia respecto a la latitud que se le entr ega al tribunal en relación a la facultad d e ordenar la diligencia de exhi bir los documen tos, toda vez que concurran 2 circunstancias : i) interés legítimo de que se prop one demandar; e ii) apr eciación judici al sobre la necesidad de la exhib ición. Se deja constancia además que no se hier e el derecho de propiedad, porque se trata de do cumentos donde constan intereses colectivos. Respecto a la exhibic ión de los libr os de contabilidad, hay que tener en cuent a que existen normas especi ales en el Códi go de Comercio: 1. Art. 42 Cº Com.: “los tribunale s no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte la manifestación y recon ocimiento gener al de los libros, salvo en los casos de sucesi ón universal, comunidad de bienes, liqu idación de las sociedades legale s o convenciona les y quiebras”. 2. Art. 43 Cº Com.: “la exhibición parcial de los libros de alguno de los litigant es podrá ser ordenada a solici tud de parte o de oficio. Verificada la exhibic ión, el reconoc imiento y compulsa serán ejecut ados en el luga r donde los libros se llevan y a presencia del d ueño o la persona que él comisi one, y se limit arán a los asientos que tengan u na relación nec esaria con la cuestión que se ag itare, y a la i nspección precisa para establec er que los libr os han sido llevados con la regul aridad requerid a. Sólo los jueces de co mercio son comp etentes para verificar el rec onocimiento de los libros. Art. 35 Cº Com.: los libros de comer cio llevados en conformid ad, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí. Los libr os hacen fe contra el comerciante que los l leva y no se le admitirá prueba que tienda a d estruir lo que resultare de sus asientos. El futuro demandado d ebe comparecer a la audiencia y exhibir l os instrumentos y libros sobre los cuales vers a la medida pre judicial preparatoria ante el tribunal, de lo cual se dejará constancia en un acta que deberá ser suscrita por el futuro deman dado, el juez y el secretari o. Puede compar ecer a la diligencia el futuro demandante. Tratándose de los lib ros de comercio , la exhibición debe ser e jecutada en el lugar donde los libros se llevan y a presencia d el dueño o la persona que él com isione, y se li mitarán a los asientos que teng an una relación necesaria con la cuestión que s e agitare, y a la inspección precisa pa ra establecer q ue los
  • 9. 9 libros han sido lleva dos con la regu laridad requerida. Si el futuro demandad o no comparece, o compareciendo no exhi be los instrume ntos o libros respecto de lo s cuales se pid e su exhibición y que se e ncuentran en su poder, pierde el derecho de hacerlos valer después, salvo que la otra par te los haga val er también en apoyo de su defens a, o si se just ifica o aparece de manifiesto que no los pud o exhibir antes, o si se refier en a hechos dis tintos de aquellos que motivaro n la solicitud de exhibición. Si el futuro demanda do no cumple co n la orden de exhibir, el futuro demandante pue de solicitar al tribunal que le imponga al futuro demandado desobedient e las siguiente s sanciones: a. Multas que no ex cedan de 2 suel dos vitales b. Arrestos hasta 2 meses. Estas sanciones las d eterminará el t ribunal, pudiendo repetirse ha sta que no se v erifique. Además el tribunal pu ede decretar el allanamiento del loca l donde se hall e el objeto cuya exhibición se pi de. Hay que tener present e que si la exh ibición se hubiere ordenado resp ecto de los lib ros del futuro demandado come rciante y éste se niega a realizarla, será juzg ado por los asi entos de los libros de su coli tigante que est uvieren llevados conforme a d erecho, sin adm itirse prueba en contrario. 277 CPC. 5. El reconocimient o jurado de fir ma, puesta en instrumento privad o. Tiene por objeto perm itir tanto al d emandante como al demandado ind agar acerca de la autenticidad de un in strumento priva do, permitiendo obtener e l reconocimient o de la firma estampada en él por la contrap arte. El futuro demandante o demandado deb en presentar un escrito requiriendo la realización de esta diligencia co mo medida preju dicial preparatoria, en el c ual debe señala r la acción que se propone deduci r y someramente sus fundamentos sin que r esulte necesari o justificar las razone s por las cuale s ella es necesaria para entrar en juicio. El inciso final del 273 señala que “La di ligencia expres ada en el número 5º, se decreta rá en todo caso …” El escrito que solici ta la medida en estudio deberá presentarse a distribución de causas o al tribunal de turno, según si sea o no asiento de Corte de Apelacion es. El tribunal competent e, debe proveer el escrito si cumple con el requ isito señalado precedentemente, dict ando una resolu ción en la cual citará al futuro demandado o al futuro demandante, dependien do de quién sea el solicitante, a una au diencia para un día y hora determinado a fin de que proceda a p restar declaración jurada ac erca de la firm a puesta en instrumento privado, bajo apercibimi ento de tener por reconocida la firma si no comparece o da respuestas evasiva s. Arts. 278. La solicitud mencionada y la resolución que en ella recaiga deberán ser notificadas al futuro demandado o demandant e personalmente y al solicitante por estad o diario. El requerido debe com parecer a la au diencia y responder categóricam ente ante el tr ibunal acerca de su la firma es suya o no, de lo que se dejará constancia en acta que deb e ser suscrita por el futur o demandado o d emandante citado, el juez y el Secretario del tribunal. Puede comparecer igua lmente el solic itante. Si no comparece o no responde o da r espuestas evasivas, el solicita nte de la dilig encia puede solicitar al tribunal que tenga por reconocida la firma estampada en el documento. El art. 278 establece la sanción, remitiéndose a l procedimiento de gest ión preparatori a de la vía ejecutiva de reconoci miento de firma puesto en instrumento privado. 435 CPC. Sin perjuicio de la r emisión que se efectúa en la medida prejudicial de reconocimie nto de firma puesto en instr umento privado a la gestión preparatoria de la vía ejecu tiva de reconocimiento de fir ma puesto en in strumento privado, ambas tienen diferencias no tables: MEDI DA PRE JUD ICI AL PREP ARA TOR IA GEST IÓN PR EPA RAT ORI A D E L A VÍA EJE CUT IVA El s oli cit ant e s erá el futu ro dem and ant e o dema nda do en jui cio decl ara tiv o El s oli cit ant e s erá sólo el fu tur o dema nda nte en ju ici o ejec uti vo. El s uje to pas ivo se rá el futu ro dem and and o o de man dan te en jui cio decl ara tiv o Sólo p ued e ser s uje to pasi vo el f utu ro dema nda do en jui cio ejec uti vo Requ ier e s eña lar la ac ció n decl ara tiv a q ue se prop one y som era men te sus fund ame nto s. No req uie re se ñal ar la acci ón de cla rat iva que s e pr opo ne y some ram ent e su s fund ame nto s. Su obj eti vo es p rep ara r la ent rad a a un juic io dec lar ati vo. Su o bje tiv o e s o bte ner un títu lo eje cut ivo para po der de duc ir dem and a ejec uti va. Se g ene ra un med io de prue ba que pe rmi te hace rlo v ale r en el juic io de cla rat ivo a inic iar se con la inte rpo sic ión de la dema nda . Se o bti ene un tí tul o ejec uti vo que pe rmi te dema nda r e jec uti vam ent e. Si fa lta el reco noc imi ent o, s e pued e dema nda r e n j uic io decl ara tiv o p ost eri or. Sin rec ono cim ien to, term ina la ge sti ón, si n pode rse de duc ir una dema nda ej ecu tiv a a l n o cont ars e c on tít ulo ejec uti vo. Así, mientras uno per mite perfeccion ar un medio de prueba el otro per mite obtener un título ejecutivo. Sin éxito en la medida pr ejudicial preparatoria, se pued e demandar en j uicio declarativo posterior , pudiendo acre ditarse por otros medios de prueb a. En cambio, s in el reconocimiento en la gestión prepara toria es imposible demandar en juicio ejecuti vo, por
  • 10. 10 faltar uno de los req uisitos del mis mo, como es contar con un título ejecutivo. CAPÍTULO IV: LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS 1. Generalidades De acuerdo a la doctr ina, es posible distinguir entre: a- Prueba anticipada : aquella que s e rinde con antelación a la oport unidad o términ o ordinario contemplada dentro de un procedimien to para ese efecto. En los proces os orales, de l ato conocimiento, es posi ble rendir prue ba durante todo el transcurso de l mismo. No cab e entender como prueba anticipad a aquella que s e rinde antes del término ord inario, sin nec esidad de invocar razón de urge ncia alguna par a ello. Sin embargo, en los p rocesos orales, estructurados en 3 pe ríodos básicos como son la discusión, la audienc ia preliminar o preparatoria y la aud iencia de juici o, se concentra en esta últ ima la rendició n de prueba. Así por ejemp lo, se consider a como prueba anticipada de testigos y de p eritos la que se solicita rendi r en la audienc ia de preparación de juicio oral con antel ación a la audiencia de juicio m isma, en caso q ue uno de ellos se encuentre im posibilitado de concurrir a la audiencia de jui cio oral. Dentro del concepto d e prueba antici pada es posible comprender: i. Medidas p rejudiciales pr obatorias ii. Prueba rendida por razones de urgencia antes de la oportunidad o término ordinario contemplada dentro de un procedimiento iii. Prueba trasladada: es la rendida en un proceso y que pretend e hacerse valer posteriormente en otr o proceso diver so, acompañándose pata ta l efecto el exp ediente íntegramente o sólo u na copia de las piezas del expediente o de los r egistros en que consta la prueba. En procesos escritos, donde generalm ente no rige la inmediación e s posible conce bir esta prueba trasladada. Es así como se re gula la remisión de los exped ientes y la med ida para mejor resolver. Asimi smo se contempl a expresamente la efica cia probatoria de la prueba confesional ex trajudicial ren dida en otro juicio, regulánd ose su valor pr obatorio (398). En los procesos orale s, donde genera lmente rige la inmediación, el co ncepto de prueb a trasladada se restrin ge y se hace di fícil su admisión, dado que el tribunal debe formar convicción sobre la b ase de la prueb a rendida en la audiencia de ju icio. Excepcion almente se puede aplicar la prue ba trasladada d e testigos, peritos e imputados ( 331). Asimismo, según el profesor Maturana es posible traslad ar una prueba para demostrar la falta de imparcialidad, idonei dad o precisión de un testigo o perito que declara. En el derecho norteam ericano existe la etapa del discovery o del e sclarecimiento previo de los hechos: provee a las partes de t oda la información acerca de los hechos, an tes del juicio, evitando así las demoras y s orpresas de un juicio improvisado . Es posible qu e se tomen en cuenta para poner fin al procedim iento, aun antes de llegar a jui cio, lo cual la s distingue de las medidas prejud iciales probato rias. MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS 2. Concepto Medidas prejudiciales probatorias: Actos jurídicos procesales anteriores al j uicio, que tienen por objeto obt ener la rendici ón de los medios de prueba esta blecidos por el legislador, que pud ieren ser con posterioridad durant e el curso d el juicio de difícil realizaci ón o recayeren sobre hechos que puedan fác ilmente desapar ecer. 3. Titular De acuerdo a lo previ sto en los artí culos 281, 284 y 286 del CPC, el sujeto faculta do por la ley para solicitar la s medidas preju diciales probatorias es el fut uro demandante. Además, y como regla general, el fut uro demandado también se encuentra facul tado por la ley para solicitar un a medida prejud icial probatoria. 288 4. Requisitos a- Requisito General de toda medida prejudicial: señalar la acción que s e propone deducir y someramente sus fundamento s. En los casos en que e l futuro demand ado está legitimado para solic itarlas, debe d ar cumplimiento indirect o al requisito, señalando cuál es la persona qu e lo pretende d emandar y someramente los funda mentos de la pr etensión que se haría valer en su contra. b- Requisito Especí fico para el otorgamiento de una medida preju dicial probatoria a. La inspección p ersonal del tri bunal, informe de peritos no mbrados por el mismo tribunal o certificad o de ministro d e fe: 281 inciso 1º:
  • 11. 11 - Llama la atención la aplicación del principio inquisitiv o en la desig nación de peritos, siendo el ju ez quien los no mbra directamente, aun cua ndo en la desig nación general participan la s partes en su designación y sólo a falta de acu erdo actuará el tribunal. - Asimismo, es posible notar que se contemple el certific ado de ministro de fe como medida prejudicial pr obatoria, toda vez que no aparece contemplado c omo medio de pr ueba. Este certificado tiene fue rza de presunci ón simplemente legal: 42 7 inciso 1º Los motivos o el peli gro en la demor a específicos justifica tivos para que se decrete perjudicialmente la i nspección perso nal del tribunal, el informe de peritos, o e l certificado de minist ro de fe consis ten en: a) Que exista un peligro inmine nte de daño o perjuicio ; o b) Que se trate de h echos que pueda n fácilmente desaparece r En cuanto a la ejecuc ión de estas me didas, se dará previamente cono cimiento a la p ersona a quien se trata de dem andar, si se en cuentra en el lugar del asiento del tribunal qu e las decreta, o donde debe n ejecutarse. E n los demás casos, se debe proced er con interven ción del defensor de ausentes. b. La absolución de posiciones Es posible solicita r perjudicialm ente la absolución de posic iones conforme a lo que establece el inci so 1º del art. 284. El motivo o peligro en l a demora especí fico para que se decrete la abs olución de posi ciones como medida prejudicial pr obatoria consis te en la existencia de un temo r fundado de qu e el futuro absolvente se ausente en breve tiemp o del país. Los requisitos de la solicitud de me dida prejudicial probatori a de absolución de posiciones, difieren de los que debe cumplirse respecto de la solici tud de rendició n de esa prueba durante el jui cio. La absolución de posi ciones como med io de prueba durante el jui cio, tiene como peculiaridad que su s olicitud debe c ontener un sobre que será secret o tanto para el tribunal como para el absolven te, hasta el mo mento de la diligencia. En el caso de la conf esión como medi da prejudicial probatori a este secreto se rompe respecto del tribunal , toda vez que le corresponde a éste la calificación d e la procedencia de la med ida prejudicial probatoria. En caso de que el abs olvente se ause nte dentro de los 30 días subsig uientes al de l a notificación sin abso lver posiciones , o sin dejar apoderado con a utorización e instrucciones bastant e suficientes p ara hacerlo durante la secuela de l juicio, se le dará por confesa en el curso d e éste, salvo q ue parezca suficientemente justi ficada la ausen cia sin haber cumplido la ord en del tribunal . De esta forma, quien solicite la men cionada medida prejudicial pr obatoria, deber á solicitar que se decrete bajo e l apercibimient o del 284 inciso 2º, consistent e en que se le tenga por confesa en el curso d el juicio. - La sanción es que s e le tenga por confesa en el curso del juicio y no sólo en la tramitación de la medida prejudic ial. - Debe considerarse q ue sólo puede t enerse por confeso respecto de l as preguntas fo rmuladas en forma asertiva. - Durante el curso de l juicio, el ab solvente rebelde en la medida prejudicial pue de oponerse a que se le tenga por confeso si acr edita que su ausencia obedece a motivos justif icados. - El legislador, resp ecto de una per sona que exista fundado temor que se ausente en breve tiempo del país, cont empla no sólo l a opción de que absuelva posicion es como medida prejudicial, sino que pueda constitu ir en el lugar donde va a enta blarse el juici o un mandatario que lo rep resente. Se con templa sólo respecto al futuro de mandante. 285 . Esta medida tiene como importancia, facilitar el futu ro emplazamient o del demandado, pudiéndose notificar al m andatario constituido. La sanci ón por el no cu mplimiento, es que puede nombrárs ele directament e un curador de bienes. - Podrá evitarse esta medida, cuando se designen mandatarios judiciales en l os contratos. c. Prueba de testi gos: 286 inciso 1º El motivo o peligro e n la demora par a que se decrete la testimonia l como medida p rejudicial probatoria consiste e n la existencia de impedimentos graves e n virtud de los cuales haya un fundado temor que la prueba testimonial no pueda recibirse op ortunamente con posterioridad en el p roceso. Los requisitos para s olicitar la tes timonial como medida prejudici al probatoria, difieren de los considerados para rendirla como medio de prueba durante el jui cio. En el curs o del juicio es obligatoria la presentació n de la lista de testigos, ma s no la present ación de la minuta de puntos de p rueba, ya que s in ella serán interrogados al tenor de los h echos sustanciales, pertine ntes y controve rtidos fijados en la resoluc ión que recibe la causa a prueba. En cambio, en la medida prej udicial probatoria de prueba testimonial es imprescindible que ad emás de la list a de testigos, señalando l os impedimentos graves que generan el temor de q ue no pueda ren dirse oportunamente dentro del juicio su d eclaración,
  • 12. 12 se acompañe minuta re specto de los p untos sobre los cuales el testigo debe prestar d eclaración, ya que ellos deben se r calificados d e conducentes por el tr ibunal, para po der decretar la medida. Se debe dar conocimie nto a la person a a quien se trata de demandar, sólo cuando se halle en el lugar de donde se expidió la orde n o donde deba tomarse la decla ración; y en lo s demás casos se procederá co n intervención del defensor de ausentes. Esta prueba de testig os rendida como medida prejudicial probatori a se ponderará, al igual que las demás pruebas rendidas duran te el curso del juicio, en la sen tencia definiti va. La medida prejudicial probatoria de prueba testimonial no debe c onfundirse con la información de perp etua memoria, regulada dentro de los acto s judiciales no contenciosos, que con siste en presen tar testigos para acredit ar hechos de lo s cuales no pueden resultar perju icios a persona conocida y determinada, la cual, luego del info rme del defensor público acer ca de la identi dad y cualidades de los tes tigos, permite al tribunal aprobar esos informes y otorgarles e l valor de presunción legal. MEDI DA PRE JUD ICI AL PROB ATO RIA DE PR UEB A TEST IMO NIA L INFO RMA CIÓ N D E P ERP ETU A MEMO RIA Se r ind e d ent ro de un proc eso co nte nci oso . Es u n a sun to jud ici al no cont enc ios oExis te un jui cio inmi nen te. No e xis te un jui cio inmi nen te.Exis te con tra dic tor io en la r end ici ón. No s e r ind e e n p res enc ia de p art e a lgu na y al def ens or só lo se le in for ma post eri orm ent e a la rend ici ón. Debe d ete rmi nar se un día y ho ra pa ra rend irl a. No sie ndo cont rad ict ori a, no s e requ ier e dich o s eña lam ien to. Tien e v alo r p rob ato rio dete rmi nad o e n l a ley y e stá de sti nad a a acre dit ar hec hos en perj uic io de la cont rap art e. Tien e v alo r d e p res unc ión lega l y no es tá dest ina da a d ete rmi nar hech os de los cu ale s pued an res ult ar per jui cio s para un a p ers ona dete rmi nad a. Su v alo r p rob ato rio lo apre cia el ju ez en la sent enc ia def ini tiv a. Su v alo r p rob ato rio es resi dua l. A continuación se ana lizan las medid as precautorias, dejándo se la 3ª catego ría de medidas prejudiciales , esto es, las medidas prejudiciales precaut orias, para el Capítulo VI, porque el otorga miento de las mencionadas prejudic iales precauto rias requieren cumplir c on algunos requ isitos de toda precautoria. CAPÍTULO V: LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS 1. Reglamentación - Título V del Lib ro II “De las M edidas Precautorias”: Arts. 290 a 302. - Por su ubicación tienen una apl icación general y supletoria. - Según alguna jurispru dencia, por el carácter de aplicació n común de esta s medidas, deberían estar tratad as en el libro I del CPC, lo que no es un prob lema tan tras cendente por la aplicación i gualmente gener al del juicio ordinario. - Sin perjuicio de la a plicación gener al de las normas del título V, es preciso señalar que tanto el CPC como otr os cuerpos lega les, se encargan de regular e n forma especia l el otorgamiento de otras medidas cautel ares. Ejs. Suspensión provisiona l de la obra ru inosa con el solo mérito de la presentación de la demanda; Arts. 122 a 156 NCPP. 2. Fundamento e imp ortancia El proceso requiere d e tiempo para a rribar a la solución del conflict o. La razón de ser de las medidas precautorias es: a) Evitar la existe ncia de sentenc ias de papel: sentencias def initivas favora bles al demandante, pero qu e no pueden cumplirse por haberse realiza do por el dem andado durante el curso del procedimiento c onductas destinadas a impedir su efectivo cum plimiento. b) Evitar el pericul um in mora. No se trata de un peligro genérico s ino de un pelig ro en el posterior daño margin al que podría d erivar del retardo de la provide ncia definitiva , inevitable a causa de la lentitud de l procedimiento ordinar io. No basta co n el peligro en la demora, sino que ademá s es necesario el fummus b oni iuris: apar iencia de la existencia del der echo invocado p or el actor. Se busca equil ibrar los inter eses en juego: eficacia de un a eventual sent encia favorable y derecho d e propiedad del demandado. 3. Concepto Medidas precautorias: providencias p ronunciadas por el tribunal, a pe tición del suje to activo del proceso, que tien en por finalida d asegurar el resultado de la pr etensión hecha valer, cuando se ha demostra do durante el c urso del procedimiento la apar iencia de la ex istencia de la pretensión cuya sa tisfacción se p retende y existe el peligro de que ella puede ser burlada antes de la dictación de la sentenci a definitiva. Elementos de la defin ición:
  • 13. 13 a- Las medidas preca utorias son res oluciones judiciales que se dic tan dentro del proceso. b- Las medidas preca utorias se debe n decretar por el tribunal a pet ición del sujet o activo durante el curso del procedimiento, es decir, a petición del demandan te o del reconv iniente. Se aplica el principio d e la pasividad. c- El objetivo perseguido con ella es asegurar el resultado de la pr etensión hecha valer por parte del sujeto activo, p ara los ef ectos de impedir que se pueda ve r burlada la satisfacción de ella. d- Para que se pueda decretar es necesario que concurra el fummus bo ni iuris y el periculum in mora. Conforme al art. 290 CPC pueden ser igualmente definidas como las pr ovidencias que pronuncia el tribunal, a petici ón del actor y en cualquier estado del juicio, destina das a asegurar el resultado de la pretensi ón hecha valer en el proceso. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS 1) Son infinitas No se limitan a las e numeradas en el art. 290. La amplitud cautelar tiene un fundam ento legal implícito en el art. 298: Podrá tamb ién el tribunal, cuando lo e stime necesario y no tratándose de las med idas expresamen te autorizadas en la ley ...”. De acuerd o a ello, las medidas cautelare s se abren a toda medida que la inve ntiva e imagi nación humana puedan crear y que se en cuentre destinada a asegurar el resultado de la pretensión hecha vale r. De tal forma , se pueden clasificar en: i- Medidas pr ecautorias cont empladas expresamente en el Tí tulo V del Libr o II del CPC ii- Medidas pr ecautorias cont empladas en leyes especiales iii- Medidas precautorias no contempladas en la ley y que pueden s er inventadas p or el actor al solicitarlas. Sin perjuicio de lo a nterior, se ha sostenido que no es posible el otorgamiento de una tutela anticipada como regla general, siend o necesaria la existencia de una regla especial que autorice su otorgam iento, entendi endo por tutela anticipada l a que tiene por objeto satisfacer el derecho material duran te el curso material del procedim iento. Las razo nes de esta limitación se encuent ran en el art. 19 No. 3 CPR: igual protección en el ejercici o de los derechos. Es decir, n o obstante que el legislador señala cie rtas y determin adas medidas precautorias conservativas en el art. 290, es posib le que se di cten otras medidas conservativas no enumeradas expresamente, mas no puede entenders e que se estaría consagrando u na tutela antic ipada general. La mejor demostración de esta caráct er sólo conservativo de las m edidas precauto rias, radica en la falta de necesidad de p racticar embargo en la ejecuci ón de una resol ución en caso de haberse decre tado una precau toria durante el juicio, lo que sólo es po sible de concebir con una medi da conservativa . La existencia de tute las anticipadas se encuentra expresament e señalado por nuestro legislador: A- Posibilidad de so licitar que se acceda provisionalmente a la demanda Instit ución del juicio sumario que pr ocede en rebeld ía de la parte demandada a la audiencia de di scusión. Notificada al demanda do la resolució n que accede provisionalmen te, éste se pue de oponer en el plazo de 5 días , con lo cual s e deberá citar a una nueva aud iencia de discu sión. B- Suspensión de la e jecución respec to de los bienes embargados sob re los cuales u n tercero ha interpuesto una te rcería de domin io. Por RG, la tercería de dominio no influye en el cuaderno de apremio, puesto que por RG no suspende su tramit ación. Excepc ionalmente, cuando la tercería de dominio se funda en un instrumento público ot orgado con ant erioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva, tendrá el mérito de susp ender la ejecución. C- La suspensión de la e jecución res pecto de los bienes embargados sobr e los cuales un tercero ha interpuesto una tercería de posesión. La tercería de posesión se tramita como incidente y produce e l efecto de su spender la tramitación del cuaderno de a premio, sólo si por el poseedor que la interpon e, se acompañan antecedentes que constit uyan a lo menos presunción grave de la pretensión que se invoca. En todo caso, las tercerías no suspenden el cuaderno principal o ej ecutivo. D- La suspensión provisional de la eje cución de obra en el interdicto posesorio de o bra nueva Se mantiene la suspensión dur ante el curso del procedimiento, si endo la sentencia definitiva la que deberá resolver si se mantiene o se alza la suspensión provisi onal. E- Medidas cautelares en los juicio s ante los tribunales de familia Pueden dictarse tanto medidas conservativas como innovativas durante el curso del proceso. F- Medidas cautelare s en los juicio s sobre Violencia intrafamili ar ante los tri bunales de familia
  • 14. 14 El art. 71 de la ley 19.968 contempl a medidas cautelares especiales que se pueden aplicar para proteger los der echos del niño, niña o adolescente. Ej. Entr ega inmediata a los padres o a quienes los tiene n bajo su cuida do; programas de apoyo; e tc. G- Los alimentos prov isorios en el j uicio de alimentos H- Decretar provisi onalmente la interdicción del disipador y del demente I- Decretar la Orden de no innovar en l os recursos de protecció n, apelación y de hecho y en la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley. La ONI tiene el carác ter de medida c autelar. En el caso de la ONI pod emos encontrarn os ante una excepción al principi o general que i ndica que la medida cautelar de be decretarse p or el tribunal de 1ª o únic a instancia. Da do que debe ser conocida y conced ida por el trib unal que conoce del recurso re spectivo. El prof. Maturana cre e que en nuestr o procedimiento no es p osible subsumir la cautela anticipada dentro de las medidas pre cautorias, ya que el legislador contempla expre samente cuáles son los casos de tutela antic ipada y no se podría dar una ext ensión más allá de ellos. Como en todos los cas os en que se pr etende otorgar una preferenc ia a alguna de las partes, es necesario dar una interpretación restrictiva a lo que el legislado r establece. En caso de que el juez obre sin estar avalado p or texto legal, podría conside rarse que está incurriendo en una decisión adela ntada sobre la decisión del asunto, incurrien do en una causa l de implicancia o al meno s de recusación . La limitación indicada, se encuentra re cogida en el art. 5 del NCPP. 2) Son medidas prote ctoras y deben ser proporcionadas a la p retensión caute lar Su objetivo siempre s erá impedir que el demandado eluda el fu turo cumplimien to efectivo de la sentencia. El carácter protector y la proporcio nalidad exigida, se reconoce en los siguient es artículos: i. Art. 290 CPC: Para as egurar el resul tado de la acción, puede e l demandante en cualquier estado del juicio. ii. Art. 298 CPC: Las med idas de que tra ta este Título se limita rán a los biene s necesarios para respo nder a los resu ltados del juicio. iii. Art. 301 CPC: Deberán hacerse cesar siempre que desapare zca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauci ones suficientes. 3) Son instrumentale s Nunca son un fin en s í mismo, sino q ue están ordenadas en relación a la garantía de la eficacia de la preten sión que eventu almente emane de la sentencia definitiva. Di cho carácter instrumental se reconoce en los 3 artículos citados en el punto anteri or. 4) Son excepcionales La medida cautelar viene a alter ar la igualdad de las pa rtes en el j uicio. Por ello, se establecen los requisitos para que ellas sean decretadas y se señala qu e es necesario que concurr a el fummus bon i iuris. En nuestro derecho la ex igencia del fum mus boni iuris se encuentra en el art. 298: p ara ser decretadas las medida s precautorias, es necesario que el demandante ac ompañe comprobantes que constituyan a lo menos presunción grav e del derecho q ue se reclama. 5) Deben ser necesar ias para preven ir el peligro en la demora del proceso a f in de evitar que se burle l a eficacia de l a sentencia que se dicte. El periculum in mora se refiere al p eligro de daño jurídico derivad o del retardo d el procedimiento. La nec esidad del peri culum in mora, se encuentra re conocida en los artículos: i. Art. 301 CPC: reconoc imiento general del periculum in mora: De berán hacerse c esar siempre que desaparez ca el peligro q ue se ha procurado evitar o se otorguen cauci ones suficientes. ii. Reconocim iento específic o en determinadas medidas: Ejs.: a. 291: el secuestr o debe decretar se cuando haya de temerse que s e pierde o dete riore la cosa en manos de la p ersona que la t iene en su poder. b. 296: la prohibici ón de celebrar actos y contratos debe decret arse cuando las facultades no ofrezcan suficient e garantía para asegurar el resultado del juic io. 6) Son esencialmente provisionales Están destinadas a du rar sólo el tie mpo intermedio que preced e al evento esp erado. Es necesario que tal com o se declara po r resolución judicial l a constitución de una medida precautoria, s e declare por r esolución judicial su alzamient o. Es así como denegada la demanda en sentenci a de 1ª inst ancia, no se produce el alza miento de la medida precautoria, por cabe r en su contra el recurso de apelación. Además, siendo instru mentales, deber án dejarse sin efecto cuando des aparece el peri culum in mora o el fummus boni iuris. A rt. 301:
  • 15. 15 Todas estas medidas ( referidas a las p re c a u to r i a s) son e s e nc i a l me n t e provisionale s. La resolución que con cede una medida precautoria sería apa rentemente un a uto. Sin embargo, parte de la jurisprudencia estima que se trataría de una se ntencia interlo cutoria. La provisionalidad de l art. 301 está dada porque en principio l as medidas pued en ser dejadas sin efecto du rante la tramit ación del juicio mismo, pero es te criterio no es en estricto sentido la r azón de la prov isionalidad de las cautelares. Pr of. TAVOLARI: l a precariedad de las ca utelares emana tanto de que la cautelar deja de producir efe ctos con la sentencia definitiva, como del hecho de que pueden mutarse por la s circunstancia s verificadas durante e l curso del jui cio. 7) Son acumulables Esta característica d eriva de los ar tículos siguientes: a- 290: Puede el dem andante… pedir una o más de las s i g ui e n t es med idas b- 300: Estas provid encias no exclu yen las demás que autorizan l as leyes De ambos preceptos y de la clasifica ción señalada precedenteme nte, podemos se ñalar que el demandante podrá, a fin de asegur ar su pretensión, solicitar 2 o más medida s contempladas en la le y, o una medida contemplada en la ley con otra que n o la esté. 8) Son sustituibles, por una garant ía suficiente Art. 301: Deberán hac erse cesar siem pre que…se otorguen cauciones su ficientes. La caución puede ser de cualquier na turaleza, debiendo en todo caso ser suficiente para poder alzar la medida decre tada. 9) Pueden tener el c arácter de prej udiciales Las medidas precautor ias, pueden ser solicitadas y concedi das durante el curso del proceso, pero también antes de entra r a juicio como medida prejudici al, debiendo cu mplir con los requisitos que má s adelante vere mos. 10) El demandante deb e responder de los perjuicios causados a l demandado por el otorgamiento de una m edida cautelar infundada “Las medidas cautelar es se conceden por cuenta y riesgo de quien las solicita”. En la práctica, por distint os motivos esta responsabilidad que a sume el actor a l momento de solicitar y conced érsele la medid a tiende a diluirse. En Chile, no existe u na obligación p erentoria para los tribunales q ue los determin e a exigir caución al solicitant e de una medida cautelar. No existe norma gener al que nos llev e a determinar que debe s er el demandant e, el demandado o el Estado (Responsabilid ad por error judicial) el en cargado de hace rse responsable de los da ños sufridos. CLASIFICACIONES DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS A) En atención a las nor mas que las reg ulan a. Aquellas enumera das en el Art. 290 CPC: i. Secuestro ii. Nombramiento de 1 o más interventores iii. Retención de b ienes determinados iv. Prohibición de celebrar actos y contratos Las últimas 2 son las de mayor aplicación práctica, en virtud del art. 1464 CC, configu rándose el objeto ilícito. b. Todas aquellas me didas precautor ias establecidas en la le gislación chile na, sea general o especia l Se encuentran expresa mente autorizadas por la le y, en el artículo 298 CPC. Se rigen por la norma que las crea y desarrolla o, en caso de existir re misión o silencio de la regla especial, por los artículos 290 y s s. del CPC. c. Todo aquél cúmulo de medidas precautorias no regul adas expresamen te en la ley B) En atención al moment o en que ellas se solicitan y pueden se r decretadas po r el tribunal a. Medidas precauto rias propiamente tales b. Medidas prejudic iales precautorias C) En atención a la inic iativa para pod er ser decretadas a. Medidas precauto rias decretadas de oficio por el tribuna l b. Medidas precauto rias decretadas a petición de parte La RG es que las medidas precautorias sólo pueden decretadas a petición de parte, salvo que exista una regla especial que faculte a l tribunal para proceder de oficio: 2 79 y 290. D) En atención a la fina lidad que se pe rsigue con la medida cautela r
  • 16. 16 a. Precautoria o asegura tiva: persiguen facilitar e l resultado prá ctico de una futura ejecuci ón forzada, impidiendo la dispers ión de los bien es que pueden ser objet o de la mism a. Corresponden al con cepto tradicio nal de las medidas caute lares y se ajus tan a las señaladas en el a rt. 290 CPC. b. Finalidad de man tenimiento del status quo: persiguen impedir cambio s en la situación de hecho existente para evitar que la tutela definitiva del proceso llegue muy ta rde. El ejemplo más claro es la ONI en lo s recursos. c. Finalidad satisfacti va o anticipativa: anticip ar proveimient os que, si recayesen en el momento pro cesal normal, perderían en todo o parte su eficacia. Ej. Aliment os provisionale s. E) Según los requisitos que deben ser cumplidos a. Aquellas que pued en decretarse acompañándose por el actor comprobantes que cons tituyan a lo me nos presunción grave del derecho que se reclama b. Aquellas en que no es necesario acompañarse dichos co mprobantes. RG: Es necesario acompañar p or el actor los comprobantes que cons tituyan al meno s presunción grave del derecho que se reclama. 298. Excepcionalmente, pue den decretarse sin que sea necesario dicho acomp añamiento, pero sólo en forma transitoria y p or un término q ue no exceda de 10 días, de ntro del cual d eben ellos acompañarse y pedirse la mantención de la medida decretada sin ellos. Art. 299 : En casos graves y urgentes pod rán los tribuna les conceder las medidas precautorias de que trata este Título, aún cuan do falten los c o m pr o b a nt e s r eq u e r id o s , por un términ o que no exceda de 10 días… SEGÚN LA NECESIDAD DE RENDIRSE CAUCIÓN POR EL ACTOR PARA LOS EFECTOS DE PODER SER DECRETADA a. Medidas precaut orias que puede n ser decretadas sin que se requiera rendi r caución: De caución innecesari a. Es la RG en nuestro derecho. b. Medidas precauto rias en que par a ser decretadas se encuent ra el tribunal facultado para exigir que previ amente se rinda caución por el actor: De cauc ión facultativa . El único caso que tie ne este carácte r en el CPC es aquel que se produ ce cuando el tr ibunal puede exigir caución para los efecto s de otorgar una medida pr ecautoria que n o se encuentra expresament e establecida e n la ley. 298 última parte. c. Medidas precaut orias en que pa ra ser decretadas se encuent ra el tribunal obligado por mandato de la ley a exigir al ac tor que rinda previamente cau ción para poder decretarla: De caució n obligatoria Dentro del CPC son 2 los casos en qu e el tribunal está obligad o a exigir cauc ión pata decretar la medida: i) Cuando el actor solic ita una medida precautoria sin que s e acompañen los comprobantes que cons tituyen a lo me nos una presunción grave del derecho que se reclama: 299. ii) Cuando el futuro demandante solicita una medi da prejudicia l precautoria. 279 No. 2 REQUISITOS GENERALES Y COMUNES PARA DECRETAR MEDIDAS PRECAUTORIAS 1) Existencia de una solicitud de la parte activa para que se pueda decretar un a medida precautoria. En nuestro procedimiento civil, del cual no escapan las medidas precautorias, rigen los principios de pasividad y dispositivo, sin que el tribunal pueda decretar medida s precautori as de ofic io, sino que siempre deber á hacerlo a solicitud de la parte activa. La solicitud de parte podrá provenir del que ha hecho valer u na pretensión dentro del proceso, sea que se trate del demandante o del reconvinien te. Art. 2 90: para asegurar el resul tado de l a acción, puede el d em a n d an t e en cualqui er estado del j uicio… 2) Existencia de una demanda deduci da por el actor dentro del proc eso. 290: Puede hacerse en cualqui er instante del juicio, aún cu ando no está contes tada la demanda. Según e l profesor Maturana, s e pueden solicitar desde que existe proceso, y esto ocurre desde el momento en que se ha notificado la demanda a l demandad o. No es necesa rio el transcurso del emplazamien to, debido a que éste es un requisito de val idez, mas no de existencia. Abona a este argumento, el hecho de que si se exige el e mplazamiento ex istiría un espacio de tiempo en que no podrían solicitarse medidas cautelares. El sentido de la norma, en cuanto a que pueden solicitarse las precautorias “aún cuando no está contestada la demanda”, quiere significar que se pueden so licitar aún en rebeldía del demandad o. En caso de no existir juicio, debemos tener en cuenta que es posible solicitar una medida precautoria, pero en tal ev ento tendrá el carácter de PREJUDICI AL PRECAUTORIA.
  • 17. 17 En cuanto al instante preclusivo para ejercer la facultad de solicitar una medid a precautoria dentro del juicio, el inciso 1º del art. 433 nos señala que Citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún gé nero. Sin perjuicio de el lo, el inciso 2º del mencionado art. 433 menciona expresamente las excepcion es a la RG: incidente de nulidad procesal, medid as para mejor resolver y medidas pr ecautorias. Entonces, en el juicio ordi nario de mayor cuantía, en 1ª instancia, es posible solicitar las medidas precautorias incluso después de citadas las partes a oír sentencia. En 2ª instancia, se ha señalado que las medidas precautorias puede concederlas el trib unal en cualquier estado del juicio y aunque se encuentre ante un tribunal superior por un recurso de apelación en ambos efecto s. Incluso, si el proceso está en casación, se ha declarado que el juez de 1ª instanci a deberá resolver la solicitud sobr e las medidas precautorias. Entonces, será el tribunal de prim era instancia el que conocerá de estas medida s, en cualquier estado del juicio. 2 3) El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe reca er una medida p recautoria de carácter real - No pueden decretarse medidas precaut orias sino sobre bienes del que figure com o demandado en el juicio respecti vo. - Las precautorias no r ecaen sobre tod o el patrimonio del deudor , sino que el s olicitante tiene la carga de ind ividualizar los bienes sobre los cuales reca e la medida, en forma precisa, de modo que no quepa duda r especto de la identidad de la co sa o bien que s e trate. - Además los bienes sob re los cuales r ecae la medida precautoria , deben ser los estrictamente necesar ios para garant izar el resultado de la prete nsión hecha val er. Art. 298: Las medidas de q ue trata este T ítulo se limitarán a los biene s necesarios pa ra responder a los resul tados del juici o. Con ello, se busca limita r todo perjuici o que pudiera sufrir el dem andado. 4) El demandado no d ebe poseer bien es suficientes para los efectos de resp onder respecto de la senten cia definitiva que se dicte en su contra al término del pr oceso A pesar de no tener u na consagración explícita, es posible al analiza r el conjunto d e normas, constatar que es nece sario que exist a un peligro en la demora para decretar t oda medida cautelar. En caso de existir bienes suficientes, el deman dante deberá co ntentarse con el derecho de pre nda general que tiene todo acreedor o con la gar antía específic a de la cual cuente. Este pri ncipio se encue ntra reconocido en diversa s normas especí ficas que iremos analizando en el estudio part icular de las medidas precautor ias. Sin embargo, hay caso s excepcionales en los cuales el periculum i n mora ha sido ya calificado por el leg islador al cont emplar la procedencia de determ inadas precauto rias, y en ellos no se contenla la exigencia de acreditar que las facultades ec onómicas del de mandado no ofrecen garantía sufi ciente o que se pretenderá ocultar sus bienes pa ra los efectos de conceder una medida precautori a. En efecto, l a exigencia de acreditar las cita das circunstanc ias, sólo se exige tratándose d e las medidas p recautorias de retención y de pro hibición de cel ebrar actos y contratos que no so n materias del juicio. En cambio, En caso que el juicio esté en apelac ión y se haya concedido con el efecto suspens ivo, el tribunal de 1ª deberá enviar un ofic io al de 2ª para que remita el ex pediente a fin de pronunciarse sobre la solicitud de m edida precautoria tratándos e de bienes del demandado objeto de l juicio, la medida precautoria, debe co ncederse siempr e, sin importar el análisis de las facultad es económicas del demand ado. 5) El solicitante de la medida debe acompañar comprobantes que cons tituyan a lo me nos presunción grave del derecho que rec lama Este requisito dice r elación con la exigencia del fummus boni iuris , el cual tiend e a garantizar la igualda d de las partes dentro del proceso. Sin él, las medidas precaut orias podrían transformarse en un medio de chantaje en contra del demanda do. La forma qu e nuestro legislador regula la exigencia del h umo que colorea el buen derec ho, se hace pat ente a través de la exigenci a contenida en el art. 298: …para decretarla s deberá el dem andante acompañar comprobante s que constitu yan a lo menos presunción gra ve del d er e c h o q ue se reclama. A) “Comprobantes” - Es una expresión no definida en la ley. - Es más amplia qu e la expresión “instrumento”. - Se trata de todo medio de prue ba que sirva para acr editar, verifi car, confirmar o demostrar algo y no sólo la prueba instrumental. - Se ha declarado que n o es exigencia acompañar múltiples c omprobantes, ya que lo que se buscaba era darle la intención de que se trataban de distintos medios de prue ba. B) “Presunción grave del derecho que se reclama” - La presunción grave e s aquella que l leva a la convicción del t ribunal la sens ación de que hay un principio de existencia d el hecho de que se trata.
  • 18. 18 - No se produce una con vicción de la existencia perfecta d el hecho, pero sí de un principio de existenc ia. - El prof. Maturana adv ierte que no es correcto seguir usand o la expresión presunción grave, debido a que e l CPC tiene un carácter supletorio. Dicha exp resión es propi a de un sistema de prueba leg al y no tiene c abida en un proceso regido por el sistema de la sana crítica. Según el mis mo profesor, se ría más correcto usar la e xpresión “vero similitud de la pretensión he cha valer”. Por lo demás así se ha recogido en la moderna leg islación: art. 22 ley 19.968 y 444 del Código del Trabajo. 6) El demandante deb e rendir caució n en los casos en que se prete nda obtener que se decrete una medida precautori a en que el tri bunal así lo haya determinado, ya sea porque l a ley lo faculta o lo exija el legislador. La RG es que no se ex ija dicha cauci ón. Hay casos de caución facu ltativa y otros de caución obligatoria, pero son excepcionales. 7. Las medidas prec autorias contem pladas específicamente en el Título V del Libro II del CP C 1) ENUMERACIÓN: Art. 290: Para asegur ar el resultado de la acción, puede el dema ndante en cualq uier estado del juicio, aun cuand o no esté conte stada la demanda, pedir una o más de las sigu ientes medidas: 1. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; 2. El nombramiento d e uno o mas int erventores; 3. La retención de b ienes determina dos; y 4. La prohibición de celebrar actos y contratos sobre biene s determinados. Las 2 últimas medidas son las que ti enen más aplicación práctica, sea como medida s precautorias o como p rejudiciales pr ecautorias. 2) EL SECUESTRO DE LA C OSA QUE ES OBJE TO DE LA DEMANDA a. Concepto de Secu estro: El CC nos señala que el depósito es de 2 maneras: a- Depósito propiam ente dicho; y b - Depósito secuestro Art. 2249 CC: El secu estro es el dep ósito de una cosa que se dispu tan dos o más i ndividuos, en manos de otro que debe restituirl a al que obtenga una decisión a su favor. Se encuentra regulado en el CC, sien do aplicables a su respe cto las normas del contrato de depósito. El art. 2252 CC, nos señala que el s ecuestro se puede clasificar en: a- Secuestro conven cional: constit uido por el solo consentimiento d e las personas que se disputan el objeto li tigioso. b- Secuestro judicia l: se constituy e por decreto del juez, y n o ha menester o tra prueba. No se trata de un con trato, sino de un acto unilateral del juez, que adopta el c arácter de medida precautoria. Secuestro: medida pre cautoria decret ada por el tribunal, que consist e en el depósit o de una cosa corporal en mano s de un tercero , quien se obliga a guardarla pa ra evitar su pé rdida o deterioro y a restitu irla a la termi nación del litigio a la persona que se determin e por el juez. b. Procedencia del s ecuestro. Art. 291 CC Se trata de 2 casos e n que el pericu lum in mora está constituido por el motivo de te mer que una cosa determinada se p ierda o deterio re en manos de la persona que ten ga en su poder: 1) Caso del art. 90 1 CC Art. 901 CC: Si reivi ndicándose una cosa corporal mueble, hubi ere motivo de t emer que se pierda o deteriore en manos del pose edor, podrá el actor pedir su s e cu e s t ro ; y el po seedor será obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitu ción, para el c aso de ser condenado a restituir . Por tanto, es necesar io que se cumpl an los siguientes requisitos : 1- Que se ejerza una acción reivind icatoria 2- Que la acción rei vindicatoria se refiera a una cosa corporal mue ble 3- Que la cosa corpo ral mueble se e ncuentre en manos del poseedor 4- Que exista motivo de temer que l a cosa corporal mueble se pi erda o deterior e en manos del poseedor. Con estos requisitos, el poseedor es tá obligado a consentir en el sec uestro o a dar seguridad suficiente de restitu ción, para el c aso de ser condenado a restituir . 2) Cuando se entable n otras accione s con relación a cosa muebl e determinada y haya motivo de temer que s e pierda o dete rioren en manos de la persona q ue, sin ser pos eedora de dicha cosa, la tenga en su poder. - El demandado es un mero tenedor y no el poseedor de la cosa. - Estas “otras acciones ” no se tratan de las acciones posesori as, debido a qu e éstas protegen bienes inmue bles o derechos reales constituidos en ellos , y por expresa disposici ón de la ley, e l secuestro procede sólo respecto de cosas muebl es. - Debe concordarse co n la medida prejudicial de exhi bición de tít ulo contenida en el art. 282. c. Procedimiento
  • 19. 19 - El art. 2250 CC nos s eñala que las r eglas del secuestro son las mismas que la del depósito propiamente dicho, salvas l as disposiciones expresa s en contrario y las normas del CPC. - Art. 292 CPC: son apl icables al secu estro las disposiciones est ablecidas respe cto del depositario de los bi enes embargados , es decir, se aplican al secuest ro las reglas d e designación, derechos y obligaciones del depositario en el jui cio ejecutivo p or obligación de dar. d. Efectos del secue stro La función específica del secuestro judicial es la de proteger y gara ntizar la integ ridad material de la cosa q ue es objeto de la demanda, mediante la conservación po r parte del secuestre. No dice re lación con la disponibilidad de la cosa, sin perju icio de que pueda acumularse otra medida que tie nda a embarazar la posibili dad de disponer de la cosa. 2) EL NOMBRAMIENTO DE UN O O MÁS INTERVE NTORES a. Concepto - Nuestro Código no def ine lo que enti ende por interventor. De a cuerdo al dicci onario de la RAE es posible ent ender por inter ventor: aquel empleado que autoriza y fis caliza ciertas operaciones a fin de que se ha gan con legalidad. - La definición del dic cionario RAE no nos sirve, porque a pesar de que es cier to que está encargado de velar po r la legalidad, no le corresponde otorgar la autorizació n para que se lleven a c abo las opera ciones realizadas, sino tan sólo denunciarl as al solicitante de la pre cautoria o al t ribunal, cuando ellas no se aj usten a la lega lidad. - Interventor: persona encargada de l levar cuenta de las entrada s y gastos de u na cosa o negocio, dando cuenta de cualquier m alversación o abuso que advierta en dicha admini stración. - Se trata de “un mirón y acusete ”. - De esta forma, queda claro que la designación de interv entor no produc e ninguna privación del domin io de los bi enes sobre los cuales recae l a medida, pudie ndo ser ella afectada sólo pr evia orden del tribual, en caso que se determine según lo infor mado por el interventor que exist ió una malversa ción o abuso en la administr ación de esos b ienes por parte del demandado. b. Número y designac ión de interven tores - El art. 290 No.2 nos señala que se p uede solicitar la designac ión de 1 o más interventores, lo que dependerá de l os bienes sobre los cuales van a recaer las fu nciones del interventor. - El nombramiento lo realiza el t ribunal. Las partes se limitan a proponer. b. Procedencia. Art. 293 CPC: Hay lug ar al nombramie nto de interventor: 1. En el caso del i n c is o 2º del a r t íc u l o 902 del CC Si se demanda el domi nio u otro dere cho real constituido sobre un inmueble, el po seedor seguirá gozando de él, hasta la sentenci a definitiva pa sada en autoridad de cosa juz gada. Pero el actor tendrá derecho de prov ocar las providencias necesari as para evitar todo deterioro de la cos a, y de los muebles y semovientes anexos a ella y compre ndidos en la reivindicación, s i hubiere just o motivo de temerlo, o las f ac u l t ad e s del d e ma n d a do no o fr e c i er e n su f i c ie n t e garantía. Es necesario para que proceda la des ignación de interventor para este caso: i. Que se haya ejer cido una acción reivindicatoria del d ominio u otro derecho real ii. Que la acción se refiera a un b ien inmueble. iii. Que exista un j usto temor de t odo deterioro de la cosa, y de los muebl es y semovientes anexos a ella y comprend idos en la reivindicación, o las facultad es del demandado no ofre cieren suficien te garantía. Es necesario: 2. En el del que reclama una herencia o cupada por otro, si hay ju sto motivo de temor que el citado inciso expresa a- Que se ejerza un a acción reclam ándose una herencia ocupada por otro: acción de petición de herencia. b- Que exista justo temor de un det erioro de los bienes comprendid os en la herenc ia o las facultades del demand ado no ofrecier en suficiente garantía. 3. En el del comune ro o socio que demanda la cosa común, o que pid e cuentas al co munero o socio que administra a) Caso del comuner o o socio que d emanda la cosa común: la admini stración de la cosa común corresponde a todos l os socios o com uneros. b) Caso del comunero o socio que pi de cuentas al comunero o socio 4. Siempre que haya justo motivo de temer que se d e s tr u y a o d e t er i o r e la cosa sobre qu e versa
  • 20. 20 el juicio, o que lo s derechos del demandante puedan qu edar burlados. Se trata de una causal genérica que otorga facultades discr ecionales al juez para concederlas. 5. En los demás cas os expresamente señalados por las l e y e s. Ejemp los: a. 444 CPC: Embargo de empresas o establecimientos de c omercio b. 206 del Código de Comercio : producto de la reforma de 2005: el convenio podrá estipular el nombramiento de un i nterventor, que podrá o no ser sí ndico de la nóm ina. d. Facultades del in terventor El interventor posee facultades limi tadas, contempladas en el ar t. 294 CPC: a) El interventor j udicial está fa cultado expresamente por la l ey para llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención. b) El interventor para llevar d icha cuenta está faculta do para impon erse de los libros, papeles y operaciones de l demandado. c) Tiene la oblig ación, como c onsecuencia de las labores ins pectivas, de dar al interesado o al tribu nal noticia de toda malversación o abuso que note en la administración de dic hos bienes del demandado que son objeto de la intervención. d) En la medida prec autoria de desi gnación de interventores la admi nistración de l os bienes sobre los cuales reca e la medida per manece a cargo del demandado, encontrándose s ólo cometido a una vigila ncia o inspecci ón del interventor. Sin embargo, esas fac ultades de admi nistración del demandado pueden verse afectadas en caso que se dé noticia por el interventor al tribunal de la malver sación o de los abusos en la administración, pu diendo el tribu nal de oficio o a petición d e parte, decret ar el depósito y retención de los producto s líquidos en un establecimiento de crédito o e n poder de la persona que el tri bunal designe, sin perjuicio de otras me didas más rigur osas que el tribunal estime neces ario adoptar, c omo podría ser la prohibición de celebrar actos o contratos. e. Efectos de la in tervención No se le priva al dem andado de la te nencia de los bienes, como ocur re en el secues tro. Tampoco se le impide la enajenación voluntaria de ellos, como ocurre en la retenció n y en la prohibición de celebr ar actos y cont ratos. El demandado conserva la administrac ión, pero sometido a la vigilan cia del interve ntor para los efectos de imp edir que se burlen los derechos del demand ante como cons ecuencias de actos abusivos o f raudulentos. 4) LA RETENCIÓN DE B IENES DETERMINA DOS a. Concepto La retención como med ida precautoria tiene una mayor eficacia que la de secuestro j udicial, puesto que asegura de una manera muc ho más eficaz los eventuales derechos del d emandante al configurar el obje to ilícito del art. 1464 CC. Retención: medida ca utelar que tien e por objeto asegurar el cu mplimiento efec tivo de la sentencia mediante el incautamiento de bienes muebles determinados del demandado, impidiéndose su enaje nación. La retención es un ap oderamiento jur ídico y puede también ser un apoderamiento m aterial. La retención puede efect uarse en manos del demandado, del demand ante o de un te rcero. La retención se efectúa en manos de la persona en cuyo poder se encuent ra la cosa. Cuando la retención r ecae en valores , ella puede materializarse en manos de un establecimiento de cr édito o de otra persona que el tribunal desig ne (valores: má s allá que el solo dinero, inclu yendo joyas, ob jetos de lujo, bonos, letras d e cambio, entre otras cosas, atendido lo di spuesto en el 4 51 CPC). El detentador de los bienes, quien q uiera que sea, tiene la obligac ión de guardar o conservar en su poder el bien s obre el cual ha recaído la retención, asumiendo la responsabili dad de un depositario. La retención sólo procede res pecto de bienes muebles, los cua les deben ser determin ados con precisión. b. Procedencia i. Retención de bienes que son o bjeto del juicio: Requisitos: 1. Qu e la ret ención se refiera a bienes determinados del dem andado 2. Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles det erminadas 3. Que el deman dante invoque la circunstancia de estar solicitando la retención sobre los bienes qu e son materia del juicio. En este caso, siendo el bien el obje to del juicio, es causa sufi ciente para que se decrete dicha medida, sin que haya que entra r a calificar las faculta des del demanda do. ii. Retención de bi enes que no son objeto del juicio: Requisitos: 1. Que la retenci ón se refiera a bienes determinados del dem andado
  • 21. 21 2. Que tales biene s consistan e n dinero o cosas muebles det erminadas 3. Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garantía o hay a m otivo raci onal para creer que procurará ocultar sus bienes. c. Procedimiento Proveída favorableme nte la solici tud de medida precautoria de retención de bienes muebles, es necesario hacerse efecti vo el procedimiento para da rle a ella efec tivo cumplimiento. El conc epto de incauta ción se trata en este caso de un concepto má s jurídico que material. Depende rá de la person a que detente los bienes mu ebles y de lo q ue en definitiva resuelva e l tribunal. Por ejemplo, existiría sólo una pr ivación jurídic a, mas no material cuando el tr ibunal determin a dejar la cosa en manos del dem andado, ya que a pesar de que seguirá teniéndol a en su poder, no podrá disponer de ella. En caso de que lo haga, además de las sancion es civiles apar ejadas al objeto ilícito, incur re en el delito de depositario alzado. En caso que se reteng a dinero, el re ceptor concurrirá a la insti tución financie ra y notifica el decreto j udicial al agen te de la respectiva sucursal. Estos dineros p odrán quedar en el Banco, e n la persona qu e designe el tribunal o ser dep ositados en la cuenta corriente del tribuna l. d. Efectos de la med ida de retenció n 1. Genera indispo nibilidad del bien, impidiendo su enaje nación por gene rarse la nulidad absoluta por objeto ilícito. 2. Se vela por la integridad material del bien, dado que su detentador asume las obligaciones del depositario, debiendo velar por la custodia, guarda y c onservación del bien. 3. Se producirá la indisponibili dad física, sólo cuando se mande a re tener en manos del demandante o de un tercero . ¿De qué norma se extr ae la consecuen cia de la indisponibilidad jurí dica? A) Respecto de las e species retenid as cuando sean objeto del juici o: la norma que sería infringida, sería el art. 1464 No.4: Hay objeto ilícito en la enajena ción de las esp ecie cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del asunto. B) Si la especie ret enida no es el objeto del juicio: surge el prob lema de saber s i se configura a su respec to el objeto il ícito y, en caso afirmativo, en q ué numeral del artículo No. 4 cabría: Quedaría comprendido dentro del No. 3 del art. 1464, en virtud de al gunas normas le gales y de la historia de la ley : i- El embargo se encontraría asimilado con la retención ii- A la época de la dict ación del CC, e l concepto de “embargo” era mucho más amplio que el sentido técnico qu e hoy tiene. iii- Asimismo existen 2 pr eceptos del CC que nos llevan a concluir que la retenci ón generarían el mismo e fecto que el em bargo: a. 681: se puede pedir l a tradición de todo aquello que se deba, desde que no ha ya plazo para su pago; salvo q ue intervenga d ecreto judicial en contrario . Tanto el emba rgo como la retención provienen d e una resolució n judicial, la cual configura el objeto ilícito de la retención. b. 1578: el pago he cho al acreedor es nulo cuando el juez ha emb argado la deuda o ha mandado retener lo pa gado. e. Diferencias entr e la medida pre cautoria de retención u el derech o legal de rete nción Sin perjuicio de que el art. 545 CPC establezca que el acreedor, para hacer valer el derecho legal de retención en conformidad a las normas de las medidas precau torias, no sign ifica que este derecho sea una medida precauto ria, ya que no puede estimarse qu e por el hecho de una institución de derech o deba seguir e l mismo procedimiento señalad o a otra, deba adquirir sus características e incluso llegar a formar una sola institución. DERE CHO LE GAL DE RETE NCI ÓN MEDI DA PRE CAU TOR IA DE RETE NCI ÓN Esta ble cid o por l a ley en c aso s dete rmi nad os y t axa tiv os. El tr ibu nal dete rmi na s u proc ede nci a cump lié ndo se lo s requ isi tos q ue la hace n p roc ede nte . Está est ruc tur ado com o proc edi mie nto autó nom o en lo s art ícu los 545 y ss . del CP C, sin perj uic io de que pu eda pedi rse co mo med ida prec aut ori a. Se t rat a d e u na med ida prec aut ori a, y c omo tal no tie ne vid a autó nom a. Reco noc ido po r s ent enc ia, gene ra que lo s bien es ret eni dos , s ean cons ide rad os com o hipo tec ado s o pre nda dos , para s u r eal iza ció n y pref ere nci a. Se deb e insc rib ir en el Reg ist ro de Hipo tec as. No con fie re pref ere nci a ni modi fic a su form a d e r eal iza ció n. Jamá s p ued e ente ndé rse les cons tit uid os en hipo tec a p or no proc ede r r esp ect o d e inmu ebl es. Pued e r eca er sob re mue ble s e inmu ebl es. Sólo pu ede re cae r s obr e mueb les .Sólo pu ede re cae r sobr e l os bie nes dete rmi nad os por el legi sla dor qu e e stá n e n mano s d el acr eed or. Pued e dec ret ars e sobr e cua lqu ier a de los bien es del de udo r. Siem pre fa cul ta al acr eed or para re ten er por sí mis mo lo s bie nes q ue gara nti zan s u c réd ito . Pued e rec aer e n mano s del d ema nda do, dema nda nte o de un terc ero .
  • 22. 22 No e s n ece sar io apr eci ar si las fac ult ade s d el dema nda do ofr ece n s ufi cie nte gara ntí a Cuan do rec ae en bie nes que no son ob jet o del jui cio , e s nece sar io apr eci ar si las fac ult ade s del dema nda do of rec en sufi cie nte ga ran tía . Pued e ser s ust itu ido p or otra s cau cio nes , goza ndo d e las m ism as pref ere nci as qu e p ose ía el bien su bst itu ido . Pued en sus tit uir se por otra s c auc ion es, pe ro no s e s ust itu ye la pref ere nci a d e inme dia to. La r eso luc ión qu e lo r eco noc e e s mera men te dec lar ati va. La r eso luc ión qu e la e sta ble ce es cons tit uti va. Semejanzas: 1. Ambas son sustituib les por una caución suficiente (sin perjuicio de la distinción en cuanto a la subrogació n que se produce sólo en el ca so del derecho legal de retención). 2. Ambas son limit ables al mont o que se deba o que se pret enda asegurar. 3. Procedimiento. 5) LA PROHIBICIÓN DE CELEBRAR ACTOS O CONTRATOS SOBRE BIENE S DETERMINADOS a. Concepto e impor tancia - Es la medida precau toria de mayor amplitud: se refiere a todo act o o contrato. E j. Contratos, pagos, tra dición, etc. - La limitación de es ta medida está dada porque los bienes sobre los cuales recaen, sea cual sea su naturaleza, de ben ser determi nados. - En la práctica cont ractual se esta blece la “prohibición de grava r y enajenar”, la cual no es equivalente a la p recautoria en a nálisis. Ej. Con dicha prohibi ción se podría endosar en cobranza un título de crédito, ya qu e no importa gravamen ni e najenación. - Prohibición de cele brar actos y co ntratos: medida cautelar decre tada por el tri bunal que tiene por objeto impe dir que el dema ndado celebre válidamente c ualquier acto j urídico, sea unilateral o bila teral, gratuito u oneroso, nominado o innominado , en relación c on uno o más bienes muebles o inmuebles de su propiedad. c. Procedencia i. Bienes objeto del jui cio: Requisitos : 1. Que la prohibici ón de celebrar actos y contratos se refiera a bienes determ inados del demandado 2. Que tales bienes consistan en co sas muebles o inmuebles determina dos 3. Que el deman dante invoque la circunstancia de estar solici tando la medida precautoria de p rohibición d e celebrar actos y contratos sobre los bienes qu e son materia del juicio. En este caso el tribunal no tendrá que analizar las faculta des del dema ndado para conceder la medida solicit ada, ya que por tratarse de la cosa objeto del juicio, es causa suficiente por mandat o del legislado r. ii. Si los bienes NO son objeto del juicio: Requisitos: 1. Que la prohibición de celebrar actos y contratos se ref iera a bie nes determin ados del demandado 2. Que tales bienes consistan en cosas muebles o inmuebles determina das 3. Que se acredite por el actor que las facultades del deman dado no son suficiente garantía. El legislador es más exigente, adhiriendo este requi sito. d. Procedimiento Cuando la solicitud haya sido p roveída favorablemente por el tribunal d ebe hacerse efectivo el p rocedimiento pa ra darle eficacia a la resoluc ión que la decr eta. Art. 297: Cuando la p rohibición reca iga sobre bienes raíces se insc ribirá en se in scribirá en el registro del Conservador respectiv o, y sin este r equisito no producirá efecto resp ecto de tercero s. Cuando verse sobre co sas muebles, só lo producirá efecto resp ecto de los ter ceros que tengan conocimiento d e ella al tiemp o del contrato; pero el dem andado será en todo caso responsable de fraude , si ha procedi do a sabiendas. Eficacia de la medida : a- Respecto del dema ndado: no hay n orma especial, razón por l a cual será apl icable la norma del art. 38, es to es, desde qu e se notifique la resoluci ón. b- Respecto de terce ros: a. Medida recae sob re inmuebles: r equiere ser inscrita en el regist ro del CBR de l lugar del inmueble, en el Registro de Prohibiciones e Int erdicciones, co n el merito de la notificación de la resolución. - Esta inscripción no se requiere pa ra la validez de la resoluc ión, sino para que produzca efectos resp ecto de tercero s. - Se aplican estas no rmas a los auto móviles, pese a su carácter de muebles, debie ndo inscribirse en el RC. b. Medida recae sobr e muebles: a- Respecto del dem andado: en todo caso será responsable de fraude si ha procedid o a sabiendas. Procederá a sabiendas, cu ando haya sido notificado válid amente de la me dida precautoria. b- Respecto de terce ros: cuando hay an tenido conocimiento al tiemp o del contrato. d. Efectos de la med ida precautoria de prohibición de celebr ar actos y cont ratos