Juan Manuel Diaz

Derecho de la Competencia
en el sector de las
telecomunicaciones

La experiencia de la UE
PROYECTO COMPETENCIA

Emilio Lera - UE
Juan Manuel Díaz - CAN
Octubre 30 de 2003

Andicom 2003, Cartagena de Indias, octubre 2003

Agenda
1. Planteamientos iniciales y contexto en general

2. Derecho de la competencia

1. Competencia desleal
2. Prácticas restrictivas

3. Mercados Únicos

1. Unión Europea

 Aplicación de la normatividad de competencia

2. Comunidad Andina

4. Casos

5. Interrogantes


1. Planteamientos iniciales


Globalización

CAN

ALCA NUEVO MERCADO

TLC


Operación productiva

La operación que arroja resultados
favorables de valor entre los precios de
venta y los costos de producción

Factores internos Factores externos


Comunicaciones productivas
Productividad

Relación entre lo producido y los medios
empleados

Infraestructura
Servicios Mercadeo
Tecnología

Factor externo - Mercado
Los operadores

deben tener la tranquilidad de estar en un
mercado en el que puedan:

competir (con éxito o fracaso)

dependiendo de sus propias decisiones y no de
circunstancias ajenas al comportamiento libre
del mercado

El Gobierno

debe promocionar que
las condiciones de libre
competencia se den

Intervenir en defensa del mercado y
usuarios

Los usuarios

deben poder escoger libremente
los servicios a los que quieren
afiliarse


Mercado de libre competencia
Concierto de libertades

Empresas pueden ofrecer sus servicios
Usuarios pueden escoger

SIN interferencia diferente al
comportamiento del libre mercado


Por qué es importante el derecho a
la competencia

Porque un mercado que funciona bajo el
régimen de libre competencia, es el mejor
método estructurado hasta ahora para
producir y distribuir con eficiencia los
bienes y servicios.

Su garante: El derecho a la competencia


Agenda



3. Mercados Únicos

1. Unión Europea

 Aplicabilidad de la normatividad de competencia

2. Comunidad Andina

4. Casos


Derecho de la competencia
Bien jurídico tutelado:

“libre y leal competencia económica”

 Normas sobre prácticas restrictivas
 Normas sobre competencia desleal
 Normas que regulan y desarrollan la defensa
de los consumidores


Prácticas restrictivas

“Libertad en el acceso y
permanencia en el mercado”

 Integraciones económicas
 Acuerdos anticompetitivos
 Actos anticompetitivos
 Abuso de la posición dominante


Competencia desleal

“Transparencia con que se desarrolle la competencia”

Nacional
Actos de desviación de la clientela
Actos de desorganización
Violación de secretos
Internacional
Dumping
Subsidios


Mercados Únicos

La Unión Europea


Experiencia Europea
Firma del Tratado de Roma
Fundamento: a) Unión Económica y Monetaria
b) Mercado Único Europeo
Presupuestos:
1. No aranceles
2. Armonización de tasas
3. Régimen total de competencia

Normativa única
1987


Dificultades del sector en la
expedición de la normativa única
1. Todos los agentes en el mercado de servicios
eran monopolios
2. La mayoría de ellos públicos
3. El mercado de productos para las redes era
monopsonico,
4. El estado de desarrollo de las redes de
telecomunicación de los países era muy
variado, y
5. La realidad socio – económica de los
Estados muy distinta.


APLICACION DEL DERECHO DE
LA COMPETENCIA - UE

I. Definición de los mercados ver
II. Operaciones de integración o
concentración ver
III. Creación de empresas comunes ver

IV. Otros acuerdos ver


Agenda



3. Mercados Únicos

1. Unión Europea

 Aplicación de la normatividad de competencia

2. Comunidad Andina

4. Casos


Mercados Únicos

La Comunidad Andina


Estado del arte
Acuerdo de Cartagena

Competencia
 Decisión 285 Competencia
 Decisión 439 Liberalización de los servicios
 Decisión 462 Liberalización de los servicios de
telecomunicaciones
 Decisión 510 Adopción del Inventario de Medidas
Restrictivas del Comercio de Servicios

 Proyecto de reforma de la 285

Casos
Mercado relevante – ver
Sustituibilidad de la demanda – ver
Mercado geográfico – ver
PSM – ver
Empresas comunes - ver


Interrogantes


Estamos en el camino correcto?

No deberíamos armonizar con mayor
celeridad la definición de mercados de
referencia, y con esto asegurar la
aplicabilidad uniforme de la regulación
sectorial?

Estaremos preparados para garantizar la
competencia en mercados globales?


Estamos en el camino correcto?
No deberíamos armonizar con urgencia la
definición de las prácticas anticompetitivas
y comportamientos desleales?

No deberíamos crear un sistema de
información obligatoria entre los países
miembros sobre todos los casos
investigados ?


CONTACTOS

Emilio Lera
emiliolera@terra.es

Juan Manuel Diaz
jmdiaz@djf-law.com


Anexos


Mercados de la Recomendación
11 de febrero de 2003 (1/2)
Nivel Minorista

1. Acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes
residenciales;
2. Acceso a la red telefónica pública en una ubicación fija para clientes no
residenciales;
3. Servicios telefónicos locales y/o nacionales disponibles al público prestados en
una ubicación fija para clientes residenciales;
4. Servicios telefónicos internacionales disponibles al público prestados en una
ubicación fija para clientes residenciales;
5. Servicios telefónicos locales y/o nacionales disponibles al público prestados en
una ubicación fija para clientes no residenciales;
6. Servicios telefónicos internacionales disponibles al público prestados en una
ubicación fija para clientes no residenciales, y
7. El conjunto mínimo de líneas arrendadas (que incluye los tipos especificados de
líneas arrendadas hasta 2 Mb/s inclusive.

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Mercados de la Recomendación
11 de febrero de 2003 (2/2)
Nivel Mayorista

1. Originación de llamadas en la red telefónica pública facilitada en una ubicación fija.
2. Terminación de llamadas en redes telefónicas públicas individuales facilitada en una ubicación
fija.
3. Servicios de tránsito en la red pública de telefonía fija.
4. Acceso desagregado al por mayor (incluido el acceso compartido) a los bucles y subbucles
metálicos a efectos de la prestación de servicios de banda ancha y vocales.
5. Acceso de banda ancha al por mayor.
6. Segmentos de terminación de líneas arrendadas al por mayor.
7. Segmentos troncales de líneas arrendadas al por mayor.
8. Acceso y originación de llamadas en las redes públicas de telefonía móvil mencionado (por
separado) en el apartado 2 del anexo I de la Directiva marco con respecto a las Directivas
97/33/CE y 98/10/CE.
9. Terminación de llamadas vocales en redes móviles individuales.
10. El mercado nacional al por mayor de itinerancia internacional en redes públicas de telefonía
móvil.
11. Servicios de transmisión de emisiones difundidas para entregar contenidos difundidos a los
usuarios finales.

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Mercado relevante
En primer lugar, con relación a la definición del mercado relevante, el Tribunal de Justicia, en el
caso C-242/95.“Juicio de la Corte (Cámara sexta) de 17 de julio de 1997.
GT-Link A/S contra De Danske Statsbaner (DSB), con referencia a un posible abuso de posición
dominante, ha determinado:

“36 No obstante, para examinar si la empresa pública de que se trate ocupa efectivamente dicha
posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial de éste, debe concederse
una importancia fundamental, como ha señalado el Tribunal de Justicia en repetidas ocasiones, a
la delimitación del mercado de referencia (véase, en particular, la sentencia de 11 de diciembre
de 1980, L'Oréal, 31/80, Rec. p. 3775, apartado 25) y a la delimitación de la parte sustancial del
mercado común en la que la empresa pueda llevar a cabo eventualmente prácticas abusivas que
obstaculicen una competencia efectiva (véase, en particular, la sentencia de 14 de febrero de
1978, United Brands/Comisión, 27/76, Rec. p. 207, apartado 44)”.

Es decir, la definición del mercado de referencia no es nunca un fin en sí mismo, sino que
forma parte del proceso de evaluación del grado de poder de mercado de una empresa.
Por eso debe de ser definido en cada caso concreto.

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Sustituibilidad de la demanda
En la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 14 de noviembre de 1996, Asunto C-
333/94 P. Tetra Pak International SA contra Comisión de las Comunidades Europeas. Aplicación
del artículo 86 del Tratado a prácticas seguidas por una empresa dominante en un mercado
distinto del mercado dominado - Ventas asociadas -, determinó:

“Pues bien, como el Tribunal de Justicia señaló precisamente en el apartado 37 de la sentencia
Michelin/Comisión, antes citada, las condiciones de la competencia y la estructura de la demanda
y de la oferta en el mercado son criterios pertinentes para determinar si ciertos productos son
intercambiables con otros. El Tribunal de Primera Instancia actuó pues legítimamente al tomar en
consideración en el presente asunto la estructura de la demanda. Comenzó afirmando, en el
apartado 65 de la sentencia recurrida, que la mayoría de los envases de cartón, tanto asépticos
como no asépticos, se utilizaban para el envasado de leche y que la Comisión no estaba obligada
a proceder a un análisis diferenciado del sector del envasado de los productos distintos de la
leche. Por último, en el apartado 75, el Tribunal de Primera Instancia se basó en la estabilidad de
la demanda de envases de cartón asépticos y no asépticos utilizados para el envasado de zumos
de frutas para demostrar que, también en este sector, la posibilidad de sustitución era muy
escasa.”

Es decir, la sustituibilidad de la demanda no necesita ser total, si no suficiente para que dos
productos o servicios sean intercambiables. Si la sustituibilidad existe, pero es baja como en el
caso de la sentencia, se puede considerar que no hay sustituibilidad.

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Mercado geográfico
Con relación a la definición del mercado geográfico, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Quinta)
de 22 de noviembre de 2001. Asunto T-139/98.
Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS) contra Comisión de las Comunidades Europeas.
Competencia - Artículo 82 del Tratado CE, Abuso de posición dominante, aclara:

“39 Además, en lo que se refiere al mercado geográfico de que se trata, según jurisprudencia reiterada, procede
delimitarlo a fin de determinar si la empresa considerada ocupa una posición dominante en la Comunidad o en
una parte sustancial de ésta. Por consiguiente, la definición del mercado geográfico depende, al igual que la del
mercado de los productos, de una valoración económica. En consecuencia, el mercado geográfico puede
definirse como aquel territorio en el que todos los operadores económicos se hallan en condiciones de
competencia similares, en lo que respecta, en concreto, a los productos de que se trata. No es necesario que las
condiciones objetivas de competencia entre los operadores económicos sean perfectamente homogéneas. Basta
con que sean similares o suficientemente homogéneas (sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de
1978, United Brands/Comisión, 27/76, Rec. p. 207, apartados 44 y 53, y sentencia del Tribunal de Primera
Instancia de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak/Comisión, T-83/91, Rec. p. II-755, apartado 91). Por otra
parte, dicho mercado puede limitarse a un solo Estado miembro (sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de
noviembre de 1983, Michelin/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 28).”

Es decir, para que formen parte del mismo mercado geográfico no es necesario que las condiciones de
competencia entre los operadores sean iguales, sino que basta que sean similares o suficientemente
homogéneas.

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PSM
La no existencia de competencia sí puede interpretarse como la presencia de un operador dominante, según la
sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de mayo de 1979, Hugin Kassaregister AB and Hugin Cash Registers Ltd
contra la Comisión de las Comunidades Europeas. Repuestos para cajas registradoras, que dice:

“9It is necessary to examine next whether Hugin occupies a dominant position on that market . In this respect
Hugin admits that it has a monopoly in new spare parts . For commercial reasons any competing production of
spare parts which could be used in Hugin cash registers is not conceivable in practice . Hugin argues nevertheless
that another source of supply does exist , namely the purchase and dismantling of used machines . The value of
that source of supply is disputed by the parties . Although the file appears to show that the practice of dismantling
used machines is current in the cash register sector it cannot be regarded as constituting a sufficient alternative
source of supply . Indeed the figures relating to Liptons ' turnover during the years when Hugin refused to sell
spare parts to it show that Liptons ' business in the selling , renting out and repairing of Hugin machines
diminished considerably , not only when expressed in absolute terms but even more so in real terms , taking
inflation into account

on the market for its own spare parts , therefore , Hugin is in a position which enables it to determine its conduct
without taking account of competing sources of supply . There is therefore nothing to invalidate the conclusion that
it occupies , on that market , a dominant position within the meaning of article 82”.

Es decir, la ausencia de productos o servicios de sustitución puede mostrar la existencia de una
dependencia económica de los ofrecidos por un cierto agente, característica de la existencia de una
posición dominante.

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Empresas comúnes
Caso de concentración por toma de control de dos empresas independiente ya
existentes (empresas comunes) mediante el control de su controladora. Sentencia
del Tribunal de Primera Instancia (Sala Quinta ampliada) de 25 de marzo de 1999.
Asunto T-102/96

“Gencor y Lonrho proyectaban adquirir el control conjunto de Implats y, a través de
esta empresa, de Eastplats y de Westplats (LPD), tras una operación que debía
desarrollarse en dos fases. La primera fase debía conducir a la adquisición del
control conjunto de Implats por parte de Gencor y Lonrho. La segunda fase
perseguía el control exclusivo de Eastplats y de Westplats por parte de Implats. A
cambio de la transmisión de su participación en el capital de Eastplats y de
Westplats, Lonrho incrementaría su participación en Implats.

Al término de la operación, Implats tendría el control exclusivo de Eastplats y de
Westplats. Gencor y Lonrho poseerían cada una un 32 % del capital de Implats, y el
36 % restante pertenecería al público. Por otra parte, un acuerdo sobre la
designación de los consejeros y las modalidades de voto regiría el comportamiento
de los dos principales accionistas respecto de las cuestiones más importantes de su
vida societaria, lo que les conferiría el control conjunto de Implats”.

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Nueva reglamentación 2002–2003
(1/2)
Aplicación general de la normativa sobre
competencia.

Fase I. Análisis preliminar
Productos pertenecen al mismo mercado
Limitaciones mercado geográfico

Fase II. Análisis de sustituibilidad
Aumento del 5% y 10% en $ (demanda)
Posibilidad de reorientar la producción (oferta)

Continúa


(2/2)
Fase III. Condición de acceso al mercado

Fase IV. Comprobación de integración al
mercado comunitario

Fase V. Período de consulta con el sector

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Definición de los mercados de servicios de
telecomunicaciones
Mercado de productos de referencia
Doble estudio
Mercado geográfico

Se pasa de un mercado sectorial a uno general en 2003

La Comisión recomienda 18 mercados
Nivel Mayorista (11)
Nivel minorista (7) R


Temario sobre Integración y
Concentración
1. Definición
2. Procedimiento decisorio de compatibilidad
3. Acuerdos verticales y horizontales
1. Excepcciones especiales para acuerdos verticales
2. Excepciones especiales para acuerdos horizontales
4. Investigación del caso
1. Determinación de mercados relevantes y geográficos
2. Barreras de entrada y operadores potenciales
3. Determinación de operadores con PSM
4. Compromisos y obligaciones
5. Verificación y vigilancia
5. Decisión sobre el caso R

1. Definición


Definición
Operaciones de integración o concentración

Requisitos: Que se afecte a dos estados miembros, y
Que se afecte el mercado

Concentración:

a) Fusión de 2 o más empresas
b) O cuando:
1 o + personas que controlan la empresa
1 o + empresas
mediante la: - toma de capital
- compra de activos, o
- por cualquier otro medio
adquieren el control de otra empresa.

Creación de una empresa común. R


2. Procedimiento decisorio de
compatibilidad


Consideraciones para determinar la
compatibilidad con el Mercado Común
Se tendrá en cuenta:

La necesidad de preservar y desarrollar una competencia efectiva, a la
vista de la estructura de los mercados y la competencia real o potencial de
empresas internas o externas a la Comunidad;

La posición en el mercado de los participantes,
Su fortaleza económica,
Las posibilidades de elección de proveedores y usuarios,
Los obstáculos de acceso a los suministros o mercados,
La evolución de la oferta y demanda de productos y servicios,
Los intereses de los consumidores intermedios y finales, y
La evolución técnica y económica siempre que ésta sea en
beneficio de los consumidores y que no sea obstáculo para la
competencia.

R


Autorización de la operación
Se autorizan las operaciones de
integración o concentración:

Cuando no creen o refuercen una
posición dominante que obstaculice de
forma significativa la competencia
objetiva.

R


3. Acuerdos horizontales y verticales


Acuerdos horizontales
Acuerdos sujetos de análisis

Acuerdo de I+D
Acuerdo de producción
Acuerdo de compra
Acuerdo de comercialización
Acuerdo de normalización
Acuerdos medioambientales R


Elementos de análisis
Naturaleza del acuerdo

 Ámbito y objetivo de la cooperación
 La competencia entre las partes
 El alcance de la combinación de sus actividades

Poder del mercado y estructura de los
mercados

Otros factores estructurales R


Excepciones especiales
Ventajas económicas

La mejora de la producción o la distribución de los productos
La promoción del progreso técnico o económico,
Deben demostrar las partes que se generan ganancias de eficiencia que no podrían
obtenerse por medios restrictivos.

Parte equitativa reservada a los usuarios

Carácter indispensable

No eliminación de la competencia

Reglamentos de excepción por categoría, en materia de I+ D o
especialización
R


Acuerdos verticales
Acuerdos sujetos de análisis

Marca única
Distribución exclusiva
Exclusividad de clientela
Distribución selectiva
Franquicia
Suministro exclusivo
Venta vinculada
Precios de venta máximos o recomendados R


Elementos de análisis
Cuatro etapas:

1. Definición del mercado de referencia, con el fin de determinar la
cuota de mercado del proveedor o del comprador en función del
acuerdo.

2. Si cuota de mercado de referencia < 30 %, el acuerdo se
beneficia de la exención por categoría (según el Reglamento
2790/1999).

3. Si es > 30 %, hay que comprobar si el acuerdo vertical no falsea
la competencia.

4. Si el acuerdo está incluido en el ámbito de las orientaciones de
la Comisión, hay que examinar si cumple las condiciones de
exención.


Se trata de impedir los siguientes
efectos negativos
Exclusión de otros proveedores o compradores por
instaurar barreras de entrada;

Reducción de la competencia intermarca entre
empresas presentes en un mercado;

Reducción de la competencia intramarca entre
distribuidores;

Trabas a la libertad de los consumidores de comprar un
bien o servicio en un Estado miembro
R


Excepciones especiales
Contribuye a mejorar la producción y distribución de
productos

Promueve el progreso técnico o económico,

Reserva a los usuarios una parte equitativa del beneficio
resultante

No debe imponer a las empresas interesadas
restricciones que no sean indispensables para lograr
esos objetivos y eliminar la competencia.

R


4. Investigación del caso


Investigación del caso
Determinación de mercados relevantes y
geográficos
Barreras de entrada y operadores
potenciales
Determinación de operadores con PSM
Compromisos y obligaciones
Verificación y vigilancia
R


5. Decisión sobre el caso


Decisión sobre el caso

Autorización

Autorización condicionada

Negación

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Creación de empresas comunes
Empresas comunes en integración
horizontal

Reglamento de excepciones sobre acuerdos de I + D

Reglamento de excepciones sobre acuerdos de
especialización.

 Especialización unilateral
 Especialización reciproca
 Producción conjunta


Creación de empresas comunes
Empresas comunes en integración vertical

Mercado relevante

Participación de las empresas interesadas

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Otros acuerdos de mercado

Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos:

todos los acuerdos entres empresa,
las decisiones de asociaciones de empresas, y
las prácticas concertadas

que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que
tengan por objeto impedir restringir o falsear el juego de la competencia
dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en:

1. Fijar directamente o indirectamente los precios de compra o de venta u
otras condiciones de transacción;

2. Limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las
inversiones;


Otros acuerdos de mercado
3. Repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

4. Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que ocasionen a estos una desventaja competitiva;

5. Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros
contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o
según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de
dichos contratos.

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