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Sociedades irregulares

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Sociedades irregulares

  1. 1. Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados Informativo Caballero Bustamante Lo que debe conocer sobre las Sociedades Irregulares Un gran problema que presentan las em- presas, cualquiera sea la forma societaria adoptada, es el pasar por alto la regula- rización de los actos trascendentales en la vida de la persona jurídica generando consecuencias legales que afectan tanto a socios como administradores y repre- sentantes, por ello en el presente infor- me señalamos cuando las sociedades adquieren la condición de irregular, las consecuencias jurídicas de ella y las for- mas de subsanar esta situación ya sea re- gularizando o disolviendo la sociedad. Conforme al artículo 423º de la Ley Gene- ral de Sociedades, Ley Nº 26887 (19.12.97), es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley o la situación de hecho que resulta de que dos o más perso- nas actúen de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituído e inscrito. En cualquier caso, una sociedad adquiere la condición de irregular de forma automática cuando: 1. Transcurridos sesenta (60) días desde que los socios fundadores han firmado el pacto social y no han solicitado el otorga- miento de la escritura pública de consti- tución. 2. Transcurridos treinta (30) días desde que la asamblea designó al o los firmantes para otorgar la escritura pública, éstos no han solicitado su otorgamiento. 3. Transcurridos más de treinta (30) días desde que se otorgó la escritura pública de constitución, no se ha solicitado su ins- cripción en el Registro. 4. Transcurridos treinta (30) días desde que quedó firme la denegatoria a la inscripción formulada por los Registros Públicos. 5. Se ha transformado sin observar las dis- posiciones de la LGS. 6. Continúa en actividad, no obstante ha- ber incurrido en causal de disolución prevista en la LGS, el pacto social o el estatuto. A lo antes referido, debemos agregar como causal, la no adecuación de la socie- dad a la nueva LGS, para incurrir en irregula- ridad. En este sentido, corresponde analizar los aspectos más relevantes en torno a las consecuencias legales por la no adecuación de las sociedades, así como la forma correcta para regularizarlas o adecuarlas extemporá- neamente. 1. Consecuencias legales de la irre- gularidad 1.1. Responsabilidad de los administra- dores, representantes y terceros que actúan en nombre de la sociedad irre- gular a. Responsabilidad civil Cuando la sociedad ha incurrido en una causal de irregularidad, los ad- ministradores, representantes y, cual- quiera que se presente ante terceros actuando se nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ili- mitadamente responsables por los contratos y, en general, por todos los actos jurídicos realizados desde que la empresa incurrió en la causal de irregularidad. Estas responsabilidades, compren- den el cumplimiento de la respectiva obligación (responsabilidad contrac- tual) así como, en su caso, la indem- nización por los daños y perjuicios (responsabilidad extracontractual), causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de terceros. Queda claro que la LGS ha estable- cido una responsabilidad personal, solidaria e ilimitada, sin beneficio de excusión, para los administradores, representantes legales y terceros que actúan a nombre de la sociedad irregular. b. Responsabilidad penal Si bien las mencionadas personas pueden ser sancionadas por su res- ponsabilidad civil, esto no enerva la responsabilidad penal que pudiera corresponderles, de ser el caso, con- forme a lo prescrito por el artículo 424º de la LGS. NOVEDADES WEB
  2. 2. Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados Informativo Caballero Bustamante c. Responsabilidad tributaria Asimismo, los administradores, man- datarios, representantes legales o quienes tengan la disponibilidad de los bienes de la sociedad irregular (entes colectivos que han perdido la personería jurídica), responderán so- lidariamente cuando por dolo, negli- gencia grave o abuso de facultades si dejan de pagar las deudas tributa- rias, vale decir, cuando se incumpla con las obligaciones tributarias (ar- tículo 16º inciso 3. del Código Tri- butario). En este sentido, el acreedor tributario (SUNAT, Municipalidades, etc.) podrá dirigirse no sólo contra los bienes de la sociedad no adecua- da, sino también contra los bienes propios de los obligados, teniendo que concurrir conjuntamente con los acreedores particulares de estos para el cobro del crédito tributario (artículo 430º de la LGS). Si bien la norma societaria consagra la regla de la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada, ésta beneficiaría a los diversos acreedores (comercia- les, bancarios, laborales, proveedores, consumidores, etc.), mas no tributa- rios, por cuanto, en este caso, resul- tan aplicables las normas especiales del Código Tributario, el cual exige la presencia del dolo, la negligencia grave o el abuso de facultades en el incumplimiento de tributos, para considerar la existencia de responsa- bilidad solidaria en los administrado- res o personas que pueden disponer de los bienes de la sociedad. 1.2. Responsabilidad de los socios o ac- cionistas Los socios, solamente son responsables en tanto actúen como administradores o representantes legales de la sociedad no adecuada o irregular. Sin embargo, tendrán igual responsabilidad, si la irre- gularidad existe desde su constitución (artículo 424º de la LGS), por cuanto ha- biendo vencido los plazos de ley, no han firmado u otorgado la escritura pública u solicitado su inscripción respectiva. 1.3. Aspecto procesal Desde un punto de vista procesal, los terceros acreedores y, cuando proceda la sociedad y los socios, pueden plan- tear simultáneamente las pretensiones que correspondan contra la sociedad, los administradores y, de ser el caso, contra los socios; siguiendo a tal efecto el proceso en la vía abreviada, conforme a las reglas del artículo 486º y siguien- tes del Código Procesal Civil. 2. Solicitud de regularización o diso- lución de la Sociedad Irregular No sólo los administradores y socios, sino también los acreedores de éstos o de la sociedad, tienen el derecho de solicitar de manera alternativa: a) La regularización de la sociedad; o b) La disolución de la sociedad. 2.1. Regularización de la sociedad: Proce- so no contencioso Como se mencionó anteriormente, a pedido de un socio (sin importar la par- ticipación accionaria con que éste cuen- te), de los administradores, directores o gerentes, o de los acreedores, se puede solicitar la convocatoria judicial de la junta general de la empresa, al juez es- pecializado en lo civil del domicilio de la sociedad irregular. La vía procesal que corresponde a esta solicitud es la del proceso no conten- cioso (artículo 119º de la LGS y artículo 749º y ss. del Código Procesal Civil). El juez admitida la solicitud, fijará fecha para llevarse a cabo la celebración de la junta, ordenando que se hagan las publicaciones de la convocatoria res- pectiva. De acuerdo al artículo 116º de la LGS, el aviso de convocatoria de la Junta General, debe ser publicado con una anticipación no menor de tres (3) días calendarios al de la fecha fijada para su celebración. El aviso de convocatoria, debe especi- ficar el lugar, día y hora de celebración de la Junta General, así como el asunto a tratar. El punto de agenda será la re- gularización de la sociedad, a fin de pro- ceder a su correspondiente adecuación a la LGS, lo que evidentemente también comprende la modificación de los esta- tutos, así como la remoción, designa- ción o ratificación de los representantes legales. La Junta General, no puede tra- tar asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria. Puede constar, asimismo, en el aviso el lugar, día y hora en que, si así pro- cediera, se reunirá la Junta General en segunda convocatoria. Dicha segunda reunión, debe celebrarse no menos de tres (3) ni más de diez (10) días después de la primera. La Junta General, deberá acordar la re- gularización de la sociedad, para lo cual realizará las modificaciones estatutarias necesarias para su adecuación a la LGS. Estos acuerdos, deberán asentarse en el libro de actas. Dicha acta, debidamente firmada por los socios presentes, servirá para la elaboración de la Minuta de Ade- cuación; debiendo ser firmada y sellada por abogado, a efecto de elevarse a es- critura pública para su correspondiente inscripción en los Registros Públicos en donde se encuentra inscrita la sociedad no adecuada. Con la inscripción de la referida minu- ta, habrá concluido la adecuación de la sociedad irregular y, por lo tanto, ésta recupera su personalidad jurídica. Asi- mismo, se restituye el beneficio de la responsabilidad patrimonial limitada a favor de los socios, administradores y representantes legales, de corresponder al tipo societario de la empresa (1). 2.2. Disolución de la sociedad irregular: Proceso sumarísimo Por otra parte, conforme al artículo 409º de la LGS, cualquier acreedor, socio, ad- ministrador, director o gerente, puede convocar para que en un plazo máximo de treinta (30) días calendarios se rea- lice una junta general, a fin de adoptar el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan. Las personas mencionadas en el pá- rrafo precedente están legitimadas activamente para requerir al directo- rio (en las sociedades anónimas que cuenten con este órgano) o a la ge- rencia o administración (en las demás sociedades civiles y mercantiles), para que convoque a la junta general, dado que la sociedad al no haberse ade- cuado a la LGS ha incurrido en causal de irregularidad. De no efectuarse la convocatoria, en el mencionado plazo de treinta (30) días calendarios, ella se hará por el juez especializado en lo ci- vil del domicilio social. Si la Junta General no se reúne o si re- unida los socios no adoptan el acuerdo de disolución o las medidas que corres- pondan; cualquier acreedor, socio, ad- ministrador, director o el gerente puede solicitar al juez especializado en lo civil del domicilio social, que declare la diso- lución de la sociedad. La solicitud para que se declare judicial- mente la disolución de la sociedad irre- gular, se tramita conforme a las normas del proceso sumarísimo (artículo 546º y ss. del Código Procesal Civil). Ateniéndonos al artículo 431º de la LGS, con convocatoria a junta previa o no, los socios puede adoptar el acuerdo de disolución de la sociedad irregular, sin tener que observar las formalidades y puede acreditarse, entre los socios y frente a terceros por cualquier medio de prueba. En este sentido no es necesario que se tome un acuerdo en Junta Gene-
  3. 3. Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados Informativo Caballero Bustamante INFORME ESPECIAL ral (con las formalidades de ley) bastan- do su acreditación mediante cualquier documento. Este acuerdo de disolución de la sociedad irregular debe inscribirse en los Registros Públicos. Debe advertirse que la disolución de la sociedad no adecuada, no impide en absoluto, que sus acreedores (comer- ciales, laborales, tributarios, etc.) ejerzan las acciones contra ésta, sus socios, ad- ministradores o representantes. Una vez decidida la disolución de la em- presa y designada la persona que ejer- cerá el cargo de liquidador, se pasa al proceso de liquidación de la misma, su- jetándose a lo establecido en las normas de la LGS y en el pacto social. El artículo 425º de la LGS, obliga a los socios a efectuar los aportes y las pres- taciones a que se hubieran comprome- tido en el pacto social o en cualquier acto posterior (aumento de capital, por ejemplo), incluso encontrándose la so- ciedad irregular en proceso de liquida- ción, a fin de cumplir con las obligacio- nes contraídas con terceros acreedores. Ahora bien, si no hubiera estipulación al respecto, se considera que todos los socios deben aportar en partes iguales. Una vez concluida la liquidación, y siem- pre que no hubiera acreedores pen- dientes de pago, se procederá a solicitar a los Registros Públicos la extinción de la sociedad no adecuada. Una vez ins- crita la extinción, se podrá solicitar a la SUNAT la baja del RUC y de los compro- bantes de pago respectivos. Puede ocurrir que en plena etapa de liquidación de la sociedad irregular, se agoten los activos con los cuales se puedan cancelar los pasivos a los acreedores, en estas circunstancias, el liquidador deberá solicitar la insolven- cia de la sociedad no adecuada, ante la Comisión de Procesos Concursales del INDECOPI o la quiebra al juez es- pecializado en lo civil (artículo 432º de la LGS), conforme a las normas de la Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº 27809 (08.08.02). 3. Los socios y su relación con la sociedad no adecuada y con ter- ceros 3.1. Derecho de separación de los socios Los socios podrán separarse de la so- ciedad no adecuada, si la junta general no accediera a la solicitud de regula- rización o de disolución. Sin embargo, los socios que ejerzan su derecho de separación, no se liberan de las respon- sabilidades que les corresponden hasta el momento de su separación (artículo 427º de la LGS). 3.2. Relaciones entre los socios y con ter- ceros En las sociedades irregulares, las rela- ciones internas entre los socios y entre éstos y la sociedad, se rigen por lo esta- blecido en el pacto del que se hubieran derivado y, supletoriamente, por las dis- posiciones de la LGS. El pacto social, el estatuto, los conve- nios entre socios y sus modificaciones, así como las consecuencias que de ellos se deriven, son válidos entre los socios. Estos no perjudican a terceros, quienes pueden utilizarlos en todo lo que los fa- vorezca, sin que les sean oponibles en caso que tiendan a limitar o excluir la responsabilidad. Por una función práctica y de seguridad jurídica, queda establecido que son váli- dos todos aquellos contratos que la so- ciedad no adecuada celebre con terceros. En virtud del artículo 429º de la LGS, la administración de la sociedad irregular corresponde a sus administradores y representantes designados en el pacto social o en el estatuto o en los acuerdos, escritos o verbales, entre los socios. Se presume, juris tantum, que los socios y administradores de la sociedad irregu- lar, actuando individualmente, están fa- cultados para realizar actos mercantiles de carácter urgente y a solicitar medidas judiciales cautelares. De acuerdo con la forma societaria que pueda atribuirse a la sociedad no ade- cuada, los acreedores particulares de los socios concurrirán con los acreedo- res de la sociedad irregular para el co- bro de sus créditos, teniendo en cuenta la prelación que conforme a ley corres- ponda a dichos créditos (artículo 430º de la LGS). NOTA (1) Debe recordarse que hay sociedades, como la Sociedad Colectiva (artículo 265º) o la Sociedad Civil Ordinaria (ar­tículo 295º), en donde los socios no gozan del beneficio de la responsabilidad patrimo- nial limitada. n

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