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CONTRATAÇÃO DE PERIÓDICOS – JORNAIS E REVISTAS
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes1
Resumo
O acesso às mais atualizadas informações é fundamental para a evolução e boa
execução de qualquer trabalho. No âmbito da Administração pública isso não é diferente. No
entanto, sem uma vasta jurisprudência sobre o assunto, a contratação de periódicos ainda está
cercada de dúvidas.
Tendo em vista que os periódicos proporcionam informações de grande importância ao
servidor, cabe aos agentes públicos determinarem o periódico que melhor atenda aos interesses dos
profissionais envolvidos. Para justificar a contratação é imperioso registrar nos autos os elementos
que singularizam o periódico, atentando-se aos princípios da Lei de Licitações e Contratos.
Este artigo visa indicar ao gestor público algumas soluções para uma contratação de
periódicos de forma legal, segura e prática. São apresentadas, ainda, jurisprudências do TCU no
sentido de facilitar a comprovação da representação exclusiva, assim como elementos que auxiliam
a justificativa de preço.
Palavras-chaves: Periódicos. Contrato. Jornais e Revistas. Representação Exclusiva.
Sumário
Introdução. 2. Periódicos: o que pode ser contratado? 3. A assinatura de periódicos é serviço
ou compra? 4. Em sendo serviços, pode ter natureza contínua? 5. Como a Administração
deve escolher o periódico? 6. O Enquadramento Legal da Contratação 7. O Enquadramento
Legal da Contratação 8. Como Comprovar a Representação Exclusiva 9. Aquisição de
Periódicos e a Declaração de Inexigibilidade 10. Justificativa de Preço 11. Como gerir um
contrato de assinatura de periódicos? 12. Conclusões.
1
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes é mestre em Direito Público, professor de Direito Administrativo e autor de várias
obras na área, entre as quais: Vade-mécum de Licitações e Contratos Administrativos – 4ª ed., Tribunais de Contas do
Brasil – jurisdição e competência – 2ª ed., Sistema de Registro de Preços e Pregão – 4ª ed., Contratação Direta Sem
Licitação – 9ª ed., Tomada de Contas Especial – 4ª ed.
Introdução
A contratação de periódicos na forma de jornais e revistas ainda não possui
jurisprudência consolidada. Falta, também, regulamentação legal a respeito. Diante desse cenário,
parece oportuno expender algumas considerações para responder às seguintes e frequentes
indagações:
a) a Administração pode ter assinatura de jornais, revistas e periódicos?
b) a assinatura de periódicos é serviço ou compra?
c) sendo serviço, pode ter natureza contínua?
d) como a Administração deve escolher o periódico? A licitação deve ser o critério de
escolha? O menor preço é o tipo adequado?
e) como gerir um contrato de assinatura de periódicos?
1. Periódicos: o que pode ser contratado?
Impõe o interesse público que os agentes públicos tenham a formação e a informação
adequadas ao desempenho de suas funções.
É nesse contexto que se justifica a assinatura de release de jornais e revistas; de
periódicos informativos especializados. A legitimidade da decisão está, portanto, na estrita conexão
entre as atividades da autoridade que receberá a informação e o conteúdo do periódico.
No caso de jornais e revistas, de conteúdo geral, é óbvio que esse nível de informação
somente pode beneficiar as autoridades do mais alto escalão do serviço público. A generalidade do
conhecimento somente é indispensável a esse nível e às respectivas assessorias de imprensa. Aos
escalões inferiores caberá o conhecimento especializado, justificando, portanto, a contratação de
periódicos especializados, desde que estritamente pertinentes às competências da respectiva unidade
administrativa.
2. A assinatura de periódicos é serviço ou compra?
O Tribunal de Contas da União – a quem compete exercer a função de paradigma do
controle externo nacional – tem jurisprudência estabelecendo que não é a classificação contábil que
define se um objeto é compra ou serviço, mas a sua própria natureza. Normalmente, há uma
coincidência entre a natureza e a classificação contábil.
No caso, não se contrata apenas a informação, mas o serviço de seleção e sistematização
da informação e do conhecimento, a apresentação estética e gráfica ou gravação, a diagramação do
texto e, finalmente, a última etapa: a entrega. Predomina, portanto, a ideia do serviço sobre o
simples produto. Um livro, por exemplo, contém informação; um periódico pode, num tempo
estanque, conter a mesma informação de um livro. Pelo fato de o primeiro não ter continuidade,
entretanto, pode se exaurir no tempo, bem como pode se manter com perpetuidade da utilidade.
No periódico, o elemento determinante é o esforço intelectual da editora em contrastar a
informação pretérita divulgada com a informação nova. O que se contrata é o compromisso de
entregar a informação – seja em papel, meio magnético ou outro meio. A renovação permanente
definida com a conexão do que foi ultrapassado em termos de informação.
Esse repositório de informação depende, essencialmente, de como se organiza. Nesse
ponto estará a singularidade do objeto, característica que no vernáculo comum significa que é
diferente de plural, às vezes até único, exclusivo; é esse elemento que deve ser associado à
continuidade.
3. Caso seja serviço, pode ter natureza contínua?
Na Lei de Licitações e Contratos – Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 – o
enquadramento de um serviço como contínuo assume relevância para definir o tempo de vigência
do contrato. Ocorre que esse tipo de objeto foi singelamente traduzido como “prestação de serviços
a serem executados de forma contínua”.
Indo muito além do texto legal, a doutrina e as normas infralegais acrescentaram
qualificações ao conceito, passando a restringir o conceito de serviços contínuos àqueles cuja
interrupção possa ocasionar danos à Administração Pública.
Neste momento, leitura atenta da jurisprudência revela que há um esforço no sentido de
flexibilizar essa exigência para que se possa aceitar como serviço contínuo: jardinagem, compra de
passagem aérea, troca de divisórias, apoio em serviços para eventos, congressos e seminários; visto
que, a estrita qualificação “cuja interrupção possa acarretar danos à Administração Pública” –
inexistente na Lei – soa como prejuízos ou danos indiretos, reflexos e não mais imediatos.
No caso de periódicos, não há dúvida de que se tratam de serviços contínuos. Mas é
necessário tecer outras considerações sobre essa lapidar conclusão, pois:
a) no caso de jornais e revistas, em geral, a continuidade decorre da simples necessidade
de informação atualizada;
b) no caso de periódicos técnicos e científicos, a continuidade se torna mais evidente, vez
que, além da necessidade de informação atual, outra vem somar-se: a necessidade de
organização da informação para que o conjunto de dados seja sistêmico. Assim, por
exemplo, um periódico contábil deve permitir o acesso à informação de como era
contabilizada a COFINS e a CSLL, no regime do lucro real e do lucro presumido, a
vista das diversas orientações administrativas do fisco e dos Tribunais. A alteração do
entendimento será perceptível ao pesquisador do repertório de informações
disponibilizadas no acervo da edição do periódico.
Desse modo, uma assinatura pode se protrair no tempo, até o prazo previsto no art. 57,
inc. II, da Lei 8.666/1993.
Deve, porém, a Administração Pública resguardar-se da possibilidade de romper o
contrato por motivo de interesse público. Nessa seara justifica-se, ainda mais, tal prerrogativa: é que
a velocidade dos acontecimentos e da transmissão de informação não permite erigir fonte exclusiva
e perpétua.
Os periódicos têm duas características importantes:
a) a primeira, na sistematização de informações. Certamente a maioria das informações
contidas em qualquer periódico está disponível em outras fontes. Sobre isso pode
afirmar o que já foi dito alhures sobre pesquisar na internet: “é como beber água em um
hidrante”. A característica que individualiza um periódico, portanto, está na forma
como trata a informação;
b) a segunda representa a originalidade da informação; a segurança que transmite ao
leitor-usuário do serviço. Um exemplo em economia: a Agência Reuters. Quase todos
os periódicos brasileiros seguem essa fonte ao tratar economia mundial e indicadores.
Coincidência não é. Essa agência, pela tradição, correção e imparcialidade, conquistou
credibilidade mundial que a singularizou universalmente.
Para prorrogar os contratos, deve a Administração Pública considerar, ainda, as
restrições orçamentárias e legais pertinentes.
4. Como a Administração deve escolher o periódico?
Em primeiro lugar, é preciso distinguir, entre os vários periódicos, aquele que melhor
atenda aos interesses dos profissionais envolvidos. Para justificar a contratação é imperioso
registrar, nos autos, os elementos que singularizam o periódico.
Num universo limitado de opções, a distinção de cada produto se faz a partir do próprio
compromisso que cada editora estabelece com seus assinantes. Desse modo, nos autos que
requisitam o produto deverá ser indicada a equipe técnica responsável pela sua elaboração, ou parte
dela, a periodicidade do repositório das informações, as colunas sistematizadas de artigos.
Considerando que o princípio basilar da licitação2
e da contratação direta sem licitação3
é a isonomia, quando indicar as características que singularizam um objeto ou, simplesmente, que o
diferenciam no mercado, deve o administrador público consignar nos autos, o motivo da sua
escolha. Há, sem laivo de dúvida, razoável margem de subjetivismo na escolha do objeto, mas é
preciso que o gestor público esclareça porque prefere esse, ao invés daquele outro periódico, posto
que todos têm valor intrínseco; a opção depende, nesse caso, do comprador. Ainda que seja ato
discricionário, exige motivação. Não se trata aqui de elaborar uma substanciosa justificativa
técnica4
, mas de dispor nos autos de uma sintética manifestação que permita ser contrastada,
oportunamente pelas áreas de controle, nos termos exigidos em lei5
. Sintética, porque seria
impensável obrigar o gestor a gastar tempo justificando sua longa tramitação a ponto de igualar os
valores despendidos com a remuneração dos envolvidos na burocracia administrativa com o valor
da própria assinatura É princípio elementar da Administração Pública que a economicidade e a
racionalidade das ações pautem a conduta do bom gestor público.
5. O enquadramento legal da contratação
Decidido qual o objeto a ser contratado, pelos parâmetros indicados – equipe técnica,
disposição da informação, periodicidade – caberá ao gestor definir o melhor enquadramento legal.
Como regra, contratações dessa natureza estão restritas ao limite que, pela Lei de Licitações e
Contratos, autoriza a dispensa da licitação em razão do valor6
.
Se a lei foi silente sobre qual é o enquadramento a ser dado, quando cabe
simultaneamente a inexigibilidade7
e a dispensa em razão do valor, deve o administrador público
optar pela via mais econômica. No caso, se a contratação direta for fundada na inexigibilidade,
haverá necessidade de publicar o ato na imprensa oficial; no caso de dispensa em razão do valor, a
publicação não é devida. Por esse motivo, a opção deve recair sobre a dispensa, por ser o ato, no
conjunto de procedimentos, mais econômico. Reforça esse pensar, o fato de que, às vezes, o preço
da publicação de um ato da inexigibilidade chega a corresponder a 20% ou até 30% do preço pela
assinatura. Há, na prática, casos em que o primeiro supera o segundo.
2
BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, Art. 3º, caput. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder
Executivo, Brasília, 22 jun.1993.
3
BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit., Art. 26, parágrafo único, inc. II.
4
BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit., Art. 7º, § 5º.
5
BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit., Art. 113.
6
BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit., Art. 24, inc. II.
7
BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit., Art. 25, caput.
Pode ocorrer, porém, que o número de assinaturas de um mesmo periódico, para um
mesmo órgão ou entidade, ultrapasse o limite da dispensa8
. Nesse ponto, o melhor caminho jurídico
será a inexigibilidade de licitação.
O Tribunal de Contas da União, apreciando caso concreto, entendeu regular a
contratação sem licitação com os editores9
, segundo se extrai do voto do Ministro Paulo Affonso
que ilustrou aquela Corte. Não é demais lembrar que a jurisprudência em matéria de licitações e
contratos daquele Tribunal10
é referência para todo o sistema nacional de controle.
É possível, reconhecendo a inexigibilidade de licitação, promover o enquadramento no
art. 25, caput, ou no correspondente inc. I, da Lei nº 8.666/199311
. Ambos os enquadramentos
podem, em tese, ser corretos12
, pois há inviabilidade de competição pela natureza do produto, como
pode haver inviabilidade de competição pelo fornecedor exclusivo. Quando somente a editora
produz o periódico e somente essa o comercializa, tem-se configurada a inviabilidade fática e
jurídica absolutas de competição, ensejando o enquadramento no caput do art. 25 da Lei nº
8.666/1993. Nesses casos, a prova da inviabilidade de competição é mais simples: é suficiente a
declaração do editor informando que seu produto tem os direitos autorais registrados e que não tem
nenhum representante ou fornecedor, realizando diretamente a comercialização. Essa declaração, da
solenidade legal de autenticação, é o quanto basta para a comprovação da escolha do fornecedor,
exigida por lei13
.
Quando o editor possui representantes, a licitação será a regra; se possuir um só
representante na localidade, será inexigível a licitação, mas nesse caso, o enquadramento legal já
não será no caput do art. 25, mas no inc. I. A situação é de fato diferente. Numa apurada lição de
hermenêutica, se na localidade houver apenas um representante comercial – fornecedor exclusivo –,
deve prevalecer o princípio da especialização da norma, implicando a contratação com fundamento
no art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666/1993. Assim a inviabilidade de competição não é mais absoluta,
8
Atualmente estabelecido pelo art. 24, inc. II, da Lei nº 8.666/93 em R$ 8.000,00 (oito mil reais).
9
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Administrativo. Processo nº TC-005.110/95-5, Decisão nº 589/96, relator Ministro
Paulo Affonso Martins de Oliveira. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 15. out. 96, p. 13.
10
BRASIL. Tribunal de Contas da União, Súmula nº 222. As decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de
normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Disponível em: www.tcu.gov.br. Acesso em: 20 fev. 2002.
Fundamento legal: Constituição Federal, arts. 22, inc. XXVII, 37, caput e inc. XXI, 71, inc. II, e 73; Lei nº 8.443, de 16.7.92, art. 4º;
Lei nº 8.666, de 21.6.93, art. 1º, parágrafo único.
11
O TCDF decidiu recomendar à jurisdicionada que, nos casos de aquisição de assinaturas de jornais e periódicos, seja observado o
disposto no caput do art. 25 da Lei nº 8.666/93, como fundamentação legal para a realização da despesa. DISTRITO FEDERAL.
Tribunal de Contas do Distrito Federal. Processo nº 620/96. Decisão nº 8016/96. Relator: Conselheiro José Eduardo Barbosa.
Brasília, DF, 05 set.96. Disponível em: www.tcdf.gov.br. Acesso em: 20.02.02.
12
"Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I – para aquisição de materiais,
equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a
preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do
comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou,
ainda, pelas entidades equivalentes", conf. BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993. Diário Oficial [da] República Federativa
do Brasil, Poder Executivo, Brasília, 22 jun.1993.
13
BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, Art. 26, parágrafo único, inc. II. Diário Oficial [da] República Federativa do
Brasil, Poder Executivo, Brasília, 22 jun.1993.
mas circunstancial, decorrente da localização geográfica do futuro contratado, fato que pode ou não
ser efêmero, temporário. A comprovação das contratações fundamentadas nesse inciso é, como não
poderia deixar de ser, um pouco mais complexa, como visto a seguir.
Insta observar, contudo, que sendo efetivamente o caso de inexigibilidade, se houver
equívoco no enquadramento – art. 25, caput ou inc. I –, o fato deve ser corrigido pelos órgãos de
controle, mediante mera recomendação, não se tipificando o crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993.
Destarte a conduta equivocada não caracteriza crime14
.
6. Como comprovar a representação exclusiva
Admitindo-se que o gestor público tenha de enquadrar a contratação em inexigibilidade
de licitação por fornecedor/representante exclusivo15
, quais cautelas devem adotadas? Há neste
ponto um problema: a Lei não se satisfaz com a singela declaração do gestor público. Não vigora,
aqui, a presunção de legitimidade. A norma de regência inverteu esse princípio em matéria de
licitações e contratos16
, obrigando os administradores a demonstrarem a legalidade e a regularidade
dos atos que praticarem.
Didaticamente, a norma exige que a comprovação de exclusividade de fornecedor
exclusivo se faça pela apresentação de atestados emitidos por:
a) órgão do registro do comércio; ou
b) sindicato, federação ou confederação patronal, obviamente do ramo de atividade
pertinente ao objeto da contratação;
c) entidades equivalentes.
Quanto ao órgão de registro – Junta Comercial – algumas observações se impõem. A
primeira é que o órgão deve ser do local em que se realiza a contratação. Em regra, não valem
atestados emitidos por juntas comerciais de outras praças. Surge aí um problema que a norma não
equaciona: se a instituição que vende o produto não possuir representação comercial na praça, como
deve a Administração Pública proceder?
14
Conf. BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit.: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de
observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo
único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da
dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público." Dispõe o art. 18, parágrafo único, do Código Penal
brasileiro que "Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica
dolosamente". Portanto, nesse caso de equívoco de enquadramento, se de fato for inviável a competição, não se tipifica o crime.
15
BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit., Art. 25, inc. I.
16
“Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de
Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela
demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle
interno nela previsto.” BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit.
Evidentemente será um contrassenso pretender obrigar que os fornecedores abram uma
filial em cada cidade-sede de cada entidade que pretenda contratá-los. No afã de dar cumprimento à
lateralidade do art. 25, inc. I, o órgão da Administração Pública estaria violando outra norma:
acabaria por privilegiar os produtos daqueles que possuem fornecedores na localidade e
simplesmente inviabilizaria a contratação de outros produtos que, ao contrário, não possuem
representantes na cidade, incorrendo em odiosa discriminação, expressamente vedada pela lei17
.
Nesse caso, o atestado da Junta Comercial deve indicar que na localidade não há representante
comercial do produto. Essa negativa não comprova a exclusividade, mas, apenas, a inexistência de
outro fornecedor. A partir daí, pode o órgão da Administração Pública acolher atestado de outra
Junta Comercial, no caso do domicílio ou sede do fornecedor. Comprova-se, desse modo, que na
localidade não existem fornecedores, mas que, em outra praça, aquele determinado fornecedor é
exclusivo.
O Tribunal de Contas da União, em memorável decisão, chegou a impor que o atestado
sempre fosse da localidade18
. Contudo, evoluindo seu entendimento, reviu essa decisão para
assegurar que um atestado fornecido por órgão de outra localidade, certificando a exclusividade
nacional, também devia ser admitido19
. Esse fato revela que, ao contrário do que por vezes se impõe
aos fornecedores, a regra da localidade não é absoluta.
Os dois atestados constituirão, então, conjunto probatório suficiente ao atendimento da
norma. Em segundo plano, é preciso apontar solução para uma constatação prática de ocorrência
frequente: várias Juntas Comerciais vêm-se recusando a emitir atestados de exclusividade.
Argumentam que a lei que as rege20
não prevê tal obrigatoriedade e que não possuem condições
técnicas de fazê-lo. O primeiro argumento é, sem dúvida, uma interpretação juridicamente pobre: a
Lei nº 8.934/1994, que regula o registro comercial, permite que qualquer cidadão consulte os
arquivos21
. A emissão de atestados é apenas o resultado da consulta a determinado banco de dados.
Por isso, é perfeitamente possível conciliar o art. 29 da Lei nº 8.934/1994 com o art. 25, inc. I, da
Lei nº 8.666/1993. Estar-se-ia, desse modo, fazendo resplandecer, na plenitude, a eficácia do
comando constitucional que permite a qualquer interessado a obtenção de certidões, direito
17
BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, Art. 3º, § 1º, inc. I. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder
Executivo, Brasília, 22 jun.1993.
18
BRASIL.Tribunal de Contas do Distrito Federal, Processo nº TC-300.061/95-1, Decisão nº 397/96, Ata nº 26/ 96. Disponível em
www.tcu.gov.br. Acesso em 20.02.02.
19
BRASIL. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Processo nº TC-300.061/95-1. Decisão nº 63/98. Ata nº 7/98. Diário Oficial [da]
República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 17 mar. 98, p. 64.
20
BRASIL. Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994. Dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e
dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 21 nov. 1994. Seção 1.
21
Dispõe a BRASIL. Lei nº 8.934/94, op. cit: “Art. 29. Qualquer pessoa, sem necessidade de provar interesse, poderá consultar os
assentamentos existentes nas juntas comerciais e obter certidões, mediante pagamento do preço devido.”
fundamental assegurado aos cidadãos na Carta Magna22
. Quanto ao argumento da impossibilidade
física, é forçoso reconhecer que, muitas vezes, esses órgãos não estão aparelhados para bem
cumprir seu mister. Quando a ineficácia do Poder Público decorre das opções que este elege na
aplicação de recursos públicos, o cidadão pouco pode fazer, em termos práticos. Diante da recusa,
cabe reclamar ao Departamento Nacional do Registro do Comércio, ao Ministério Público ou
ingressar com ação judicial declaratória. A apresentação do atestado de exclusividade é obrigação
do fornecedor, mas a Administração Pública não pode ser insensível a essas dificuldades, pois é ela
quem ficará sem o produto. Ciente disso, deve o gestor – diante da recusa das Juntas Comerciais –
orientar os fornecedores a obter atestados de outras entidades, como se verá adiante.
Há um terceiro aspecto pertinente às Juntas Comerciais que merece ser invocado: como
regra, esses atestados que costumam ser considerados suficientes pelos gestores, na verdade, não o
são. É que qualquer empresa pode ir ao registro do comércio e apresentar documento de
constituição autoproclamando-se fornecedor exclusivo de algum produto. Quando requerer à Junta
Comercial que certifique o que consta do seu registro, automaticamente será gerado um atestado de
exclusividade. Assim, se determinada pessoa constitui uma empresa para comercializar, com
exclusividade, lápis, registrando seu ato de criação na Junta, quando requerer uma certidão do que
consta em seu registro, a Junta invariavelmente certificará: "está registrada sob no
tal e fornece lápis
com exclusividade [...]".
Há nessa conduta nítida falsidade ideológica, pois embora a certidão da Junta seja
materialmente verdadeira, seu conteúdo é falso. Tão grave o fato que o próprio Tribunal de Contas
da União decidiu determinar aos órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (controle
interno), que ao receberem atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, equipamentos
ou gêneros, adotem medidas acauteladoras visando assegurar a veracidade das declarações23
.
7. Aquisição de periódicos e a declaração de inexigibilidade
Mas a que medidas acauteladoras referiu-se o TCU? No caso, o atestado da Junta seria
ratificado pelo gestor público, revelando que fez pesquisa de mercado e/ou não encontrou outro
fornecedor ou ainda o fabricante declara que não tem fornecedor na localidade. Nesse sentido,
parece que o Tribunal de Contas da União aceita também a declaração do fabricante como
complemento do atestado24
.
22
Constituição Federal, art. 5º, inc. XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de
petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em
repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.
23
BRASIL. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Processo nº TC-013.304/94-1. Decisão nº 47/95. Relator Ministro Carlos Atila
Álvares, Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 15 fev. 1995, p. 2759.
24
Esse entendimento se extrai do seguinte excerto de voto: "13. A padronização do equipamento odontológico pode ser aceita. A
falta de atestado da Junta ou Associação Comercial (no lugar foi apresentada uma declaração de exclusividade do próprio fabricante)
Contextualizada a lição ao presente caso, seria aceita a declaração da editora. A
exigência cega de atestado da Junta Comercial, longe de resguardar o gestor, pode, na verdade,
abrigar grave infração. De fato, o importante é que esteja nos autos a documentação adequada à
comprovação da exclusividade. A propósito, cabe destacar o seguinte excerto de voto:
[...] a exclusividade deve ser comprovada de modo adequado. A nova lei incorporou,
infelizmente, regra prevista no art. 2º, § 1º, do Dec. nº 30/91. O dispositivo é
despropositado. É absurdo estabelecer que a exclusividade será efetivada mediante
documentação adequada, independentemente de atestados fornecidos pela Junta
Comercial ou por Sindicatos [...]25
.
Nessa linha de entendimento, vem sendo aceito que a carta de exclusividade seja
emitida pelo fabricante e averbada na Junta Comercial26
. Sobre as formalidades e conteúdo, há
ainda que notar, em relação aos atestados de outras entidades, que não podem conter expressões que
limitem a abrangência, como “consultando nossos arquivos” ou “dentre os associados”. Tratando
deste tema, no livro Contratação Direta sem Licitação27
, sustentamos que:
Se o sindicato pretende obter a equivalência de sua declaração perante a Administração,
deverá atestar a situação da empresa no mercado local, abrangendo filiados e não filiados
ao sindicato, enfim, todos no âmbito geográfico que declarar, seja local ou nacional.
Poderiam argumentar, com razão, que o sindicato não tem obrigação de manter cadastro de
todo o empresário local, sendo conveniente para si que mantenha arquivo de seus
associados. Indiscutível a razoabilidade dessa assertiva, como também o é que a declaração
restrita aos associados de um sindicato de nada serve para a Administração comprovar que
determinado fornecedor é exclusivo na localidade.
As considerações expendidas autorizam a concluir que, para fiel acatamento da lei, nos
termos que satisfaçam a comprovação da inviabilidade de competição, é imprescindível que
o atestado declare com clareza a exclusividade na localidade para o objeto pretendido pela
Administração.
Deve ser observado, ainda, que a lei refere-se a sindicato, federação e confederação
patronal, seguindo o modelo sindical tradicional brasileiro, cujo berço deita raízes na Itália.
No Brasil, a organização sindical obedeceu à ideia de paridade da relação entre o capital e o
trabalho, fundando-se sindicatos para os empregados e para os patrões da atividade
empresarial correspondente à atividade laboral, sempre mantendo a paridade.
A referência a organizações sindicais patronais é para esclarecer que deve ser a
representação que congregue os empresários, as quais, obviamente, devem ser pertinentes
ao ramo do objeto pretendido pela Administração na localidade.
Como regra, o sindicato tem sua base de representação local, municipal ou maior; a
federação, regional, entendendo-se como tal a abrangência de um Estado ou mais de um; a
confederação, o âmbito nacional. Logo, mesmo não havendo sindicato patronal local,
é exigência da Lei nº 8.666/93. Logo, não se impõe à entidade. E ainda que essa exigência fosse oponível, tratar-se-ia de falha de
caráter meramente formal. Logo, deixo de acolher a proposta da Unidade Técnica, neste particular". BRASIL. Tribunal de Contas do
Distrito Federal. Processo nº TC-625.194/96. Decisão nº 116/99. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, 14
jun. 1999, Seção 1.
25
BRASIL. Tribunal de Contas do Distrito Federal, Processo nº TC-004.809/95-5. Decisão nº 107/95. Relator Ministro Paulo
Affonso Martins de Oliveira. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 29 maio 1995, p. 7607. Essa citação
reporta-se à Decisão nº 47/95 de 1º de março de 1995 do Tribunal, que trata explicitamente da declaração de fornecedor exclusivo
tratada no art. 25, I, da Lei nº 8.666/93, e é baseada no magistério do professor Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações
e Contratos Administrativos. 1. ed., São Paulo: Dialética,1993, p.148 (destaques não constam do original).
26
Restou igualmente justificada a aquisição dos softwares, sem licitação, junto à TBA, uma vez que foi comprovada a inviabilidade
de competição, tendo em vista ser a mencionada empresa revendedora exclusiva dos produtos Microsoft na modalidade Select junto
aos órgãos e entidades governamentais com sede no Distrito Federal, consoante Carta de Exclusividade arquivada na Junta Comercial
desta cidade (fls. 55). BRASIL. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Processo nº TC-002.646/97-8. Decisão nº 186/99. Diário
Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, de 19 mai.1999, Seção 1.
27
JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratação Direta sem Licitação. 8. ed., rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p.
593 e 590.
poderá o órgão licitante acolher o atestado do sindicato da região ou da federação que
abranja a localidade ou da respectiva confederação. As federações e a confederação
poderão, inclusive, atestar que na localidade o fornecedor é exclusivo, não necessitando
fazer alusão à exclusividade de sua base territorial, pois, para a Administração, pode ser
suficiente, como visto, que a exclusividade seja local.
[...]
Quais os tipos de associação que podem ser ainda consideradas como equivalentes? Em
princípio, além da associação comercial, até o clube de diretores lojistas. É preciso que a
motivação da criação da instituição seja a agregação dos empresários - entidade patronal -
descabendo qualquer declaração de entidade que não prime por tal objetivo. Clubes
recreativos, entidades de promoção social, clubes de serviço, por mais idôneos que sejam,
não têm legitimidade para oferecer o atestado válido. Marcus Juruena obtempera que a
exclusividade também pode “ser comprovada através de contrato de exclusividade
(distribuição, representação, licenciamento etc.)”, acrescentando, mais adiante, as hipóteses
de consulta ao INPI - Instituto Nacional de Propriedade Industrial, que é uma “autarquia
federal encarregada da averbação dos contratos de transferência de tecnologia e da
expedição de cartas-patentes e registros de marcas”.
8. Justificativa de Preço
A Lei nº 8.666/1993, em norma pouco compreendida, definiu com clareza dois
parâmetros: é dever da Administração Pública buscar condições de aquisição e de pagamento
semelhantes às do setor privado28
; é dever balizar-se pelos preços praticados no âmbito da
Administração Pública29
.
Para justificar o preço da contratação, em se tratando de fornecedor exclusivo, deve o
órgão verificar os praticados no âmbito dos órgãos da Administração Pública. Se for o caso, indicar
comparação com preços de produtos similares. Nesse caso, não há outra forma de cumprir a
exigência de justificar o preço da contratação30
.
9. Como gerir um contrato de assinatura de periódicos?
A gestão do contrato de assinatura deve ser feita, em síntese, observando:
a) a regra do art. 67 da Lei nº 8.666/1993, que obriga designar para cada contrato, um
representante da Administração Pública, denominado comumente de gestor ou executor
do contrato, ou fiscal;
b) declaração no processo do gestor do contrato, com nome completo, matrícula e cargo;
c) que o servidor ficará responsável por assinar as faturas, declarando – atestando – a
regular execução do serviço;
28
BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, Art. 15, inc. III. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder
Executivo, Brasília, 22 jun.1993.
29
BRASIL. Lei nº 8.666/93, op.cit., Art. 15, inc. V.
30
BRASIL. Lei nº 8.666/93, op.cit., Art. 26, parágrafo único, inc. III.
d) que caberá, ainda, ao gestor do contrato fiscalizar a entrega do produto, a sua
qualidade, controlar prazo de entrega e a data de vencimento do contrato para que sua
prorrogação ocorra a tempo e modo;
e) que ao gestor cabe apenas propor punições à autoridade superior, para que esta as
aplique, exceto a penalidade de advertência que o gestor pode aplicar diretamente,
desde que garantida a ampla defesa e o contraditório.
10. Conclusões
A assinatura de periódicos, meramente informativos ou técnico-científicos, constitui um
instrumento essencial de trabalho na gestão pública, posto que muitos deles conseguem reunir
qualidade de informação e especialização de conteúdos dirigidos, com atualidade e celeridade.
O objeto a ser contratado deve ser apresentado, na justificativa, pelas características que
o distinguem dos demais, não sendo imprescindível que seja o melhor em todos os aspectos, mas
sim o mais adequado ao usuário da informação, admitindo-se, portanto, algum grau de subjetividade
na escolha, desde que devidamente motivado. A contratação pode, em razão do valor, ser
enquadrada em dispensa e inexigibilidade, devendo o administrador optar pelo procedimento mais
econômico.
A comprovação da exclusividade, como decidiu o Tribunal de Contas da União, deve
ser adequada. Há diferenças substanciais entre o enquadramento legal no art. 25, caput, inc. I, da
Lei nº 8.666/1993. A comprovação da inviabilidade de competição, no primeiro caso, é
instrumentalmente mais simples. Os atestados, inclusive da Junta Comercial, não são meios de
prova absolutos. Também não é absoluta a ideia de localidade da contratação para se exigir o
atestado daquela localidade, fato que pode implicar numa desarrazoada e ilegal exigência de os
fornecedores terem de se estabelecer em todas as localidades.
Para comprovar a exclusividade, se o fornecedor não tem representante naquela praça, é
valido o atestado de que, simplesmente, não há fornecedor na localidade, juntado a outros meios de
prova. A declaração do editor é, também, meio de prova de exclusividade quando há documento
comprovando que na praça não há fornecedor. O preço da contratação deve ser justificado, sendo
razoável inferir-se que, no caso de fornecedor exclusivo, vigore a regra do art. 15, inc. V, da Lei nº
8.666/1993.
Como qualquer contrato de serviço contínuo pode ser prorrogado e deve ser fiscalizado,
na forma do art. 67 da Lei nº 8.666/1993.
Abstract
Access to the most current information is essential for the development and successful
execution of any work. Within the public administration is not different. However, without an
extensive jurisprudence about this subject, the subscription of journals is still surrounded by
questions.
Considering that journals provide information of great importance to the public
employee, it is for officials to determine the journals which best meets the interests of professionals.
To justify the subscription it is very important the registration of the singular aspects which make
this journal unique, observing the principles of the Law on Tenders and Contracts.
This article aims to indicate some solutions to public managers to subscribe journal in a
legal, safe and practical way. The Court of Accounts jurisprudence are also presented in order to
facilitate the assessment of exclusive representation, as well as elements that help the price
justification.

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Contratação de periódicos

  • 1. CONTRATAÇÃO DE PERIÓDICOS – JORNAIS E REVISTAS Jorge Ulisses Jacoby Fernandes1 Resumo O acesso às mais atualizadas informações é fundamental para a evolução e boa execução de qualquer trabalho. No âmbito da Administração pública isso não é diferente. No entanto, sem uma vasta jurisprudência sobre o assunto, a contratação de periódicos ainda está cercada de dúvidas. Tendo em vista que os periódicos proporcionam informações de grande importância ao servidor, cabe aos agentes públicos determinarem o periódico que melhor atenda aos interesses dos profissionais envolvidos. Para justificar a contratação é imperioso registrar nos autos os elementos que singularizam o periódico, atentando-se aos princípios da Lei de Licitações e Contratos. Este artigo visa indicar ao gestor público algumas soluções para uma contratação de periódicos de forma legal, segura e prática. São apresentadas, ainda, jurisprudências do TCU no sentido de facilitar a comprovação da representação exclusiva, assim como elementos que auxiliam a justificativa de preço. Palavras-chaves: Periódicos. Contrato. Jornais e Revistas. Representação Exclusiva. Sumário Introdução. 2. Periódicos: o que pode ser contratado? 3. A assinatura de periódicos é serviço ou compra? 4. Em sendo serviços, pode ter natureza contínua? 5. Como a Administração deve escolher o periódico? 6. O Enquadramento Legal da Contratação 7. O Enquadramento Legal da Contratação 8. Como Comprovar a Representação Exclusiva 9. Aquisição de Periódicos e a Declaração de Inexigibilidade 10. Justificativa de Preço 11. Como gerir um contrato de assinatura de periódicos? 12. Conclusões. 1 Jorge Ulisses Jacoby Fernandes é mestre em Direito Público, professor de Direito Administrativo e autor de várias obras na área, entre as quais: Vade-mécum de Licitações e Contratos Administrativos – 4ª ed., Tribunais de Contas do Brasil – jurisdição e competência – 2ª ed., Sistema de Registro de Preços e Pregão – 4ª ed., Contratação Direta Sem Licitação – 9ª ed., Tomada de Contas Especial – 4ª ed.
  • 2. Introdução A contratação de periódicos na forma de jornais e revistas ainda não possui jurisprudência consolidada. Falta, também, regulamentação legal a respeito. Diante desse cenário, parece oportuno expender algumas considerações para responder às seguintes e frequentes indagações: a) a Administração pode ter assinatura de jornais, revistas e periódicos? b) a assinatura de periódicos é serviço ou compra? c) sendo serviço, pode ter natureza contínua? d) como a Administração deve escolher o periódico? A licitação deve ser o critério de escolha? O menor preço é o tipo adequado? e) como gerir um contrato de assinatura de periódicos? 1. Periódicos: o que pode ser contratado? Impõe o interesse público que os agentes públicos tenham a formação e a informação adequadas ao desempenho de suas funções. É nesse contexto que se justifica a assinatura de release de jornais e revistas; de periódicos informativos especializados. A legitimidade da decisão está, portanto, na estrita conexão entre as atividades da autoridade que receberá a informação e o conteúdo do periódico. No caso de jornais e revistas, de conteúdo geral, é óbvio que esse nível de informação somente pode beneficiar as autoridades do mais alto escalão do serviço público. A generalidade do conhecimento somente é indispensável a esse nível e às respectivas assessorias de imprensa. Aos escalões inferiores caberá o conhecimento especializado, justificando, portanto, a contratação de periódicos especializados, desde que estritamente pertinentes às competências da respectiva unidade administrativa. 2. A assinatura de periódicos é serviço ou compra? O Tribunal de Contas da União – a quem compete exercer a função de paradigma do controle externo nacional – tem jurisprudência estabelecendo que não é a classificação contábil que define se um objeto é compra ou serviço, mas a sua própria natureza. Normalmente, há uma coincidência entre a natureza e a classificação contábil. No caso, não se contrata apenas a informação, mas o serviço de seleção e sistematização da informação e do conhecimento, a apresentação estética e gráfica ou gravação, a diagramação do texto e, finalmente, a última etapa: a entrega. Predomina, portanto, a ideia do serviço sobre o
  • 3. simples produto. Um livro, por exemplo, contém informação; um periódico pode, num tempo estanque, conter a mesma informação de um livro. Pelo fato de o primeiro não ter continuidade, entretanto, pode se exaurir no tempo, bem como pode se manter com perpetuidade da utilidade. No periódico, o elemento determinante é o esforço intelectual da editora em contrastar a informação pretérita divulgada com a informação nova. O que se contrata é o compromisso de entregar a informação – seja em papel, meio magnético ou outro meio. A renovação permanente definida com a conexão do que foi ultrapassado em termos de informação. Esse repositório de informação depende, essencialmente, de como se organiza. Nesse ponto estará a singularidade do objeto, característica que no vernáculo comum significa que é diferente de plural, às vezes até único, exclusivo; é esse elemento que deve ser associado à continuidade. 3. Caso seja serviço, pode ter natureza contínua? Na Lei de Licitações e Contratos – Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 – o enquadramento de um serviço como contínuo assume relevância para definir o tempo de vigência do contrato. Ocorre que esse tipo de objeto foi singelamente traduzido como “prestação de serviços a serem executados de forma contínua”. Indo muito além do texto legal, a doutrina e as normas infralegais acrescentaram qualificações ao conceito, passando a restringir o conceito de serviços contínuos àqueles cuja interrupção possa ocasionar danos à Administração Pública. Neste momento, leitura atenta da jurisprudência revela que há um esforço no sentido de flexibilizar essa exigência para que se possa aceitar como serviço contínuo: jardinagem, compra de passagem aérea, troca de divisórias, apoio em serviços para eventos, congressos e seminários; visto que, a estrita qualificação “cuja interrupção possa acarretar danos à Administração Pública” – inexistente na Lei – soa como prejuízos ou danos indiretos, reflexos e não mais imediatos. No caso de periódicos, não há dúvida de que se tratam de serviços contínuos. Mas é necessário tecer outras considerações sobre essa lapidar conclusão, pois: a) no caso de jornais e revistas, em geral, a continuidade decorre da simples necessidade de informação atualizada; b) no caso de periódicos técnicos e científicos, a continuidade se torna mais evidente, vez que, além da necessidade de informação atual, outra vem somar-se: a necessidade de organização da informação para que o conjunto de dados seja sistêmico. Assim, por exemplo, um periódico contábil deve permitir o acesso à informação de como era
  • 4. contabilizada a COFINS e a CSLL, no regime do lucro real e do lucro presumido, a vista das diversas orientações administrativas do fisco e dos Tribunais. A alteração do entendimento será perceptível ao pesquisador do repertório de informações disponibilizadas no acervo da edição do periódico. Desse modo, uma assinatura pode se protrair no tempo, até o prazo previsto no art. 57, inc. II, da Lei 8.666/1993. Deve, porém, a Administração Pública resguardar-se da possibilidade de romper o contrato por motivo de interesse público. Nessa seara justifica-se, ainda mais, tal prerrogativa: é que a velocidade dos acontecimentos e da transmissão de informação não permite erigir fonte exclusiva e perpétua. Os periódicos têm duas características importantes: a) a primeira, na sistematização de informações. Certamente a maioria das informações contidas em qualquer periódico está disponível em outras fontes. Sobre isso pode afirmar o que já foi dito alhures sobre pesquisar na internet: “é como beber água em um hidrante”. A característica que individualiza um periódico, portanto, está na forma como trata a informação; b) a segunda representa a originalidade da informação; a segurança que transmite ao leitor-usuário do serviço. Um exemplo em economia: a Agência Reuters. Quase todos os periódicos brasileiros seguem essa fonte ao tratar economia mundial e indicadores. Coincidência não é. Essa agência, pela tradição, correção e imparcialidade, conquistou credibilidade mundial que a singularizou universalmente. Para prorrogar os contratos, deve a Administração Pública considerar, ainda, as restrições orçamentárias e legais pertinentes. 4. Como a Administração deve escolher o periódico? Em primeiro lugar, é preciso distinguir, entre os vários periódicos, aquele que melhor atenda aos interesses dos profissionais envolvidos. Para justificar a contratação é imperioso registrar, nos autos, os elementos que singularizam o periódico. Num universo limitado de opções, a distinção de cada produto se faz a partir do próprio compromisso que cada editora estabelece com seus assinantes. Desse modo, nos autos que requisitam o produto deverá ser indicada a equipe técnica responsável pela sua elaboração, ou parte dela, a periodicidade do repositório das informações, as colunas sistematizadas de artigos.
  • 5. Considerando que o princípio basilar da licitação2 e da contratação direta sem licitação3 é a isonomia, quando indicar as características que singularizam um objeto ou, simplesmente, que o diferenciam no mercado, deve o administrador público consignar nos autos, o motivo da sua escolha. Há, sem laivo de dúvida, razoável margem de subjetivismo na escolha do objeto, mas é preciso que o gestor público esclareça porque prefere esse, ao invés daquele outro periódico, posto que todos têm valor intrínseco; a opção depende, nesse caso, do comprador. Ainda que seja ato discricionário, exige motivação. Não se trata aqui de elaborar uma substanciosa justificativa técnica4 , mas de dispor nos autos de uma sintética manifestação que permita ser contrastada, oportunamente pelas áreas de controle, nos termos exigidos em lei5 . Sintética, porque seria impensável obrigar o gestor a gastar tempo justificando sua longa tramitação a ponto de igualar os valores despendidos com a remuneração dos envolvidos na burocracia administrativa com o valor da própria assinatura É princípio elementar da Administração Pública que a economicidade e a racionalidade das ações pautem a conduta do bom gestor público. 5. O enquadramento legal da contratação Decidido qual o objeto a ser contratado, pelos parâmetros indicados – equipe técnica, disposição da informação, periodicidade – caberá ao gestor definir o melhor enquadramento legal. Como regra, contratações dessa natureza estão restritas ao limite que, pela Lei de Licitações e Contratos, autoriza a dispensa da licitação em razão do valor6 . Se a lei foi silente sobre qual é o enquadramento a ser dado, quando cabe simultaneamente a inexigibilidade7 e a dispensa em razão do valor, deve o administrador público optar pela via mais econômica. No caso, se a contratação direta for fundada na inexigibilidade, haverá necessidade de publicar o ato na imprensa oficial; no caso de dispensa em razão do valor, a publicação não é devida. Por esse motivo, a opção deve recair sobre a dispensa, por ser o ato, no conjunto de procedimentos, mais econômico. Reforça esse pensar, o fato de que, às vezes, o preço da publicação de um ato da inexigibilidade chega a corresponder a 20% ou até 30% do preço pela assinatura. Há, na prática, casos em que o primeiro supera o segundo. 2 BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, Art. 3º, caput. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, 22 jun.1993. 3 BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit., Art. 26, parágrafo único, inc. II. 4 BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit., Art. 7º, § 5º. 5 BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit., Art. 113. 6 BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit., Art. 24, inc. II. 7 BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit., Art. 25, caput.
  • 6. Pode ocorrer, porém, que o número de assinaturas de um mesmo periódico, para um mesmo órgão ou entidade, ultrapasse o limite da dispensa8 . Nesse ponto, o melhor caminho jurídico será a inexigibilidade de licitação. O Tribunal de Contas da União, apreciando caso concreto, entendeu regular a contratação sem licitação com os editores9 , segundo se extrai do voto do Ministro Paulo Affonso que ilustrou aquela Corte. Não é demais lembrar que a jurisprudência em matéria de licitações e contratos daquele Tribunal10 é referência para todo o sistema nacional de controle. É possível, reconhecendo a inexigibilidade de licitação, promover o enquadramento no art. 25, caput, ou no correspondente inc. I, da Lei nº 8.666/199311 . Ambos os enquadramentos podem, em tese, ser corretos12 , pois há inviabilidade de competição pela natureza do produto, como pode haver inviabilidade de competição pelo fornecedor exclusivo. Quando somente a editora produz o periódico e somente essa o comercializa, tem-se configurada a inviabilidade fática e jurídica absolutas de competição, ensejando o enquadramento no caput do art. 25 da Lei nº 8.666/1993. Nesses casos, a prova da inviabilidade de competição é mais simples: é suficiente a declaração do editor informando que seu produto tem os direitos autorais registrados e que não tem nenhum representante ou fornecedor, realizando diretamente a comercialização. Essa declaração, da solenidade legal de autenticação, é o quanto basta para a comprovação da escolha do fornecedor, exigida por lei13 . Quando o editor possui representantes, a licitação será a regra; se possuir um só representante na localidade, será inexigível a licitação, mas nesse caso, o enquadramento legal já não será no caput do art. 25, mas no inc. I. A situação é de fato diferente. Numa apurada lição de hermenêutica, se na localidade houver apenas um representante comercial – fornecedor exclusivo –, deve prevalecer o princípio da especialização da norma, implicando a contratação com fundamento no art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666/1993. Assim a inviabilidade de competição não é mais absoluta, 8 Atualmente estabelecido pelo art. 24, inc. II, da Lei nº 8.666/93 em R$ 8.000,00 (oito mil reais). 9 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Administrativo. Processo nº TC-005.110/95-5, Decisão nº 589/96, relator Ministro Paulo Affonso Martins de Oliveira. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 15. out. 96, p. 13. 10 BRASIL. Tribunal de Contas da União, Súmula nº 222. As decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Disponível em: www.tcu.gov.br. Acesso em: 20 fev. 2002. Fundamento legal: Constituição Federal, arts. 22, inc. XXVII, 37, caput e inc. XXI, 71, inc. II, e 73; Lei nº 8.443, de 16.7.92, art. 4º; Lei nº 8.666, de 21.6.93, art. 1º, parágrafo único. 11 O TCDF decidiu recomendar à jurisdicionada que, nos casos de aquisição de assinaturas de jornais e periódicos, seja observado o disposto no caput do art. 25 da Lei nº 8.666/93, como fundamentação legal para a realização da despesa. DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Processo nº 620/96. Decisão nº 8016/96. Relator: Conselheiro José Eduardo Barbosa. Brasília, DF, 05 set.96. Disponível em: www.tcdf.gov.br. Acesso em: 20.02.02. 12 "Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes", conf. BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, 22 jun.1993. 13 BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, Art. 26, parágrafo único, inc. II. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, 22 jun.1993.
  • 7. mas circunstancial, decorrente da localização geográfica do futuro contratado, fato que pode ou não ser efêmero, temporário. A comprovação das contratações fundamentadas nesse inciso é, como não poderia deixar de ser, um pouco mais complexa, como visto a seguir. Insta observar, contudo, que sendo efetivamente o caso de inexigibilidade, se houver equívoco no enquadramento – art. 25, caput ou inc. I –, o fato deve ser corrigido pelos órgãos de controle, mediante mera recomendação, não se tipificando o crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Destarte a conduta equivocada não caracteriza crime14 . 6. Como comprovar a representação exclusiva Admitindo-se que o gestor público tenha de enquadrar a contratação em inexigibilidade de licitação por fornecedor/representante exclusivo15 , quais cautelas devem adotadas? Há neste ponto um problema: a Lei não se satisfaz com a singela declaração do gestor público. Não vigora, aqui, a presunção de legitimidade. A norma de regência inverteu esse princípio em matéria de licitações e contratos16 , obrigando os administradores a demonstrarem a legalidade e a regularidade dos atos que praticarem. Didaticamente, a norma exige que a comprovação de exclusividade de fornecedor exclusivo se faça pela apresentação de atestados emitidos por: a) órgão do registro do comércio; ou b) sindicato, federação ou confederação patronal, obviamente do ramo de atividade pertinente ao objeto da contratação; c) entidades equivalentes. Quanto ao órgão de registro – Junta Comercial – algumas observações se impõem. A primeira é que o órgão deve ser do local em que se realiza a contratação. Em regra, não valem atestados emitidos por juntas comerciais de outras praças. Surge aí um problema que a norma não equaciona: se a instituição que vende o produto não possuir representação comercial na praça, como deve a Administração Pública proceder? 14 Conf. BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit.: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público." Dispõe o art. 18, parágrafo único, do Código Penal brasileiro que "Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente". Portanto, nesse caso de equívoco de enquadramento, se de fato for inviável a competição, não se tipifica o crime. 15 BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit., Art. 25, inc. I. 16 “Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.” BRASIL. Lei nº 8.666/93, op. cit.
  • 8. Evidentemente será um contrassenso pretender obrigar que os fornecedores abram uma filial em cada cidade-sede de cada entidade que pretenda contratá-los. No afã de dar cumprimento à lateralidade do art. 25, inc. I, o órgão da Administração Pública estaria violando outra norma: acabaria por privilegiar os produtos daqueles que possuem fornecedores na localidade e simplesmente inviabilizaria a contratação de outros produtos que, ao contrário, não possuem representantes na cidade, incorrendo em odiosa discriminação, expressamente vedada pela lei17 . Nesse caso, o atestado da Junta Comercial deve indicar que na localidade não há representante comercial do produto. Essa negativa não comprova a exclusividade, mas, apenas, a inexistência de outro fornecedor. A partir daí, pode o órgão da Administração Pública acolher atestado de outra Junta Comercial, no caso do domicílio ou sede do fornecedor. Comprova-se, desse modo, que na localidade não existem fornecedores, mas que, em outra praça, aquele determinado fornecedor é exclusivo. O Tribunal de Contas da União, em memorável decisão, chegou a impor que o atestado sempre fosse da localidade18 . Contudo, evoluindo seu entendimento, reviu essa decisão para assegurar que um atestado fornecido por órgão de outra localidade, certificando a exclusividade nacional, também devia ser admitido19 . Esse fato revela que, ao contrário do que por vezes se impõe aos fornecedores, a regra da localidade não é absoluta. Os dois atestados constituirão, então, conjunto probatório suficiente ao atendimento da norma. Em segundo plano, é preciso apontar solução para uma constatação prática de ocorrência frequente: várias Juntas Comerciais vêm-se recusando a emitir atestados de exclusividade. Argumentam que a lei que as rege20 não prevê tal obrigatoriedade e que não possuem condições técnicas de fazê-lo. O primeiro argumento é, sem dúvida, uma interpretação juridicamente pobre: a Lei nº 8.934/1994, que regula o registro comercial, permite que qualquer cidadão consulte os arquivos21 . A emissão de atestados é apenas o resultado da consulta a determinado banco de dados. Por isso, é perfeitamente possível conciliar o art. 29 da Lei nº 8.934/1994 com o art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666/1993. Estar-se-ia, desse modo, fazendo resplandecer, na plenitude, a eficácia do comando constitucional que permite a qualquer interessado a obtenção de certidões, direito 17 BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, Art. 3º, § 1º, inc. I. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, 22 jun.1993. 18 BRASIL.Tribunal de Contas do Distrito Federal, Processo nº TC-300.061/95-1, Decisão nº 397/96, Ata nº 26/ 96. Disponível em www.tcu.gov.br. Acesso em 20.02.02. 19 BRASIL. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Processo nº TC-300.061/95-1. Decisão nº 63/98. Ata nº 7/98. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 17 mar. 98, p. 64. 20 BRASIL. Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994. Dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 21 nov. 1994. Seção 1. 21 Dispõe a BRASIL. Lei nº 8.934/94, op. cit: “Art. 29. Qualquer pessoa, sem necessidade de provar interesse, poderá consultar os assentamentos existentes nas juntas comerciais e obter certidões, mediante pagamento do preço devido.”
  • 9. fundamental assegurado aos cidadãos na Carta Magna22 . Quanto ao argumento da impossibilidade física, é forçoso reconhecer que, muitas vezes, esses órgãos não estão aparelhados para bem cumprir seu mister. Quando a ineficácia do Poder Público decorre das opções que este elege na aplicação de recursos públicos, o cidadão pouco pode fazer, em termos práticos. Diante da recusa, cabe reclamar ao Departamento Nacional do Registro do Comércio, ao Ministério Público ou ingressar com ação judicial declaratória. A apresentação do atestado de exclusividade é obrigação do fornecedor, mas a Administração Pública não pode ser insensível a essas dificuldades, pois é ela quem ficará sem o produto. Ciente disso, deve o gestor – diante da recusa das Juntas Comerciais – orientar os fornecedores a obter atestados de outras entidades, como se verá adiante. Há um terceiro aspecto pertinente às Juntas Comerciais que merece ser invocado: como regra, esses atestados que costumam ser considerados suficientes pelos gestores, na verdade, não o são. É que qualquer empresa pode ir ao registro do comércio e apresentar documento de constituição autoproclamando-se fornecedor exclusivo de algum produto. Quando requerer à Junta Comercial que certifique o que consta do seu registro, automaticamente será gerado um atestado de exclusividade. Assim, se determinada pessoa constitui uma empresa para comercializar, com exclusividade, lápis, registrando seu ato de criação na Junta, quando requerer uma certidão do que consta em seu registro, a Junta invariavelmente certificará: "está registrada sob no tal e fornece lápis com exclusividade [...]". Há nessa conduta nítida falsidade ideológica, pois embora a certidão da Junta seja materialmente verdadeira, seu conteúdo é falso. Tão grave o fato que o próprio Tribunal de Contas da União decidiu determinar aos órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (controle interno), que ao receberem atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, equipamentos ou gêneros, adotem medidas acauteladoras visando assegurar a veracidade das declarações23 . 7. Aquisição de periódicos e a declaração de inexigibilidade Mas a que medidas acauteladoras referiu-se o TCU? No caso, o atestado da Junta seria ratificado pelo gestor público, revelando que fez pesquisa de mercado e/ou não encontrou outro fornecedor ou ainda o fabricante declara que não tem fornecedor na localidade. Nesse sentido, parece que o Tribunal de Contas da União aceita também a declaração do fabricante como complemento do atestado24 . 22 Constituição Federal, art. 5º, inc. XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. 23 BRASIL. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Processo nº TC-013.304/94-1. Decisão nº 47/95. Relator Ministro Carlos Atila Álvares, Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 15 fev. 1995, p. 2759. 24 Esse entendimento se extrai do seguinte excerto de voto: "13. A padronização do equipamento odontológico pode ser aceita. A falta de atestado da Junta ou Associação Comercial (no lugar foi apresentada uma declaração de exclusividade do próprio fabricante)
  • 10. Contextualizada a lição ao presente caso, seria aceita a declaração da editora. A exigência cega de atestado da Junta Comercial, longe de resguardar o gestor, pode, na verdade, abrigar grave infração. De fato, o importante é que esteja nos autos a documentação adequada à comprovação da exclusividade. A propósito, cabe destacar o seguinte excerto de voto: [...] a exclusividade deve ser comprovada de modo adequado. A nova lei incorporou, infelizmente, regra prevista no art. 2º, § 1º, do Dec. nº 30/91. O dispositivo é despropositado. É absurdo estabelecer que a exclusividade será efetivada mediante documentação adequada, independentemente de atestados fornecidos pela Junta Comercial ou por Sindicatos [...]25 . Nessa linha de entendimento, vem sendo aceito que a carta de exclusividade seja emitida pelo fabricante e averbada na Junta Comercial26 . Sobre as formalidades e conteúdo, há ainda que notar, em relação aos atestados de outras entidades, que não podem conter expressões que limitem a abrangência, como “consultando nossos arquivos” ou “dentre os associados”. Tratando deste tema, no livro Contratação Direta sem Licitação27 , sustentamos que: Se o sindicato pretende obter a equivalência de sua declaração perante a Administração, deverá atestar a situação da empresa no mercado local, abrangendo filiados e não filiados ao sindicato, enfim, todos no âmbito geográfico que declarar, seja local ou nacional. Poderiam argumentar, com razão, que o sindicato não tem obrigação de manter cadastro de todo o empresário local, sendo conveniente para si que mantenha arquivo de seus associados. Indiscutível a razoabilidade dessa assertiva, como também o é que a declaração restrita aos associados de um sindicato de nada serve para a Administração comprovar que determinado fornecedor é exclusivo na localidade. As considerações expendidas autorizam a concluir que, para fiel acatamento da lei, nos termos que satisfaçam a comprovação da inviabilidade de competição, é imprescindível que o atestado declare com clareza a exclusividade na localidade para o objeto pretendido pela Administração. Deve ser observado, ainda, que a lei refere-se a sindicato, federação e confederação patronal, seguindo o modelo sindical tradicional brasileiro, cujo berço deita raízes na Itália. No Brasil, a organização sindical obedeceu à ideia de paridade da relação entre o capital e o trabalho, fundando-se sindicatos para os empregados e para os patrões da atividade empresarial correspondente à atividade laboral, sempre mantendo a paridade. A referência a organizações sindicais patronais é para esclarecer que deve ser a representação que congregue os empresários, as quais, obviamente, devem ser pertinentes ao ramo do objeto pretendido pela Administração na localidade. Como regra, o sindicato tem sua base de representação local, municipal ou maior; a federação, regional, entendendo-se como tal a abrangência de um Estado ou mais de um; a confederação, o âmbito nacional. Logo, mesmo não havendo sindicato patronal local, é exigência da Lei nº 8.666/93. Logo, não se impõe à entidade. E ainda que essa exigência fosse oponível, tratar-se-ia de falha de caráter meramente formal. Logo, deixo de acolher a proposta da Unidade Técnica, neste particular". BRASIL. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Processo nº TC-625.194/96. Decisão nº 116/99. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, 14 jun. 1999, Seção 1. 25 BRASIL. Tribunal de Contas do Distrito Federal, Processo nº TC-004.809/95-5. Decisão nº 107/95. Relator Ministro Paulo Affonso Martins de Oliveira. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 29 maio 1995, p. 7607. Essa citação reporta-se à Decisão nº 47/95 de 1º de março de 1995 do Tribunal, que trata explicitamente da declaração de fornecedor exclusivo tratada no art. 25, I, da Lei nº 8.666/93, e é baseada no magistério do professor Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 1. ed., São Paulo: Dialética,1993, p.148 (destaques não constam do original). 26 Restou igualmente justificada a aquisição dos softwares, sem licitação, junto à TBA, uma vez que foi comprovada a inviabilidade de competição, tendo em vista ser a mencionada empresa revendedora exclusiva dos produtos Microsoft na modalidade Select junto aos órgãos e entidades governamentais com sede no Distrito Federal, consoante Carta de Exclusividade arquivada na Junta Comercial desta cidade (fls. 55). BRASIL. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Processo nº TC-002.646/97-8. Decisão nº 186/99. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF, de 19 mai.1999, Seção 1. 27 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratação Direta sem Licitação. 8. ed., rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 593 e 590.
  • 11. poderá o órgão licitante acolher o atestado do sindicato da região ou da federação que abranja a localidade ou da respectiva confederação. As federações e a confederação poderão, inclusive, atestar que na localidade o fornecedor é exclusivo, não necessitando fazer alusão à exclusividade de sua base territorial, pois, para a Administração, pode ser suficiente, como visto, que a exclusividade seja local. [...] Quais os tipos de associação que podem ser ainda consideradas como equivalentes? Em princípio, além da associação comercial, até o clube de diretores lojistas. É preciso que a motivação da criação da instituição seja a agregação dos empresários - entidade patronal - descabendo qualquer declaração de entidade que não prime por tal objetivo. Clubes recreativos, entidades de promoção social, clubes de serviço, por mais idôneos que sejam, não têm legitimidade para oferecer o atestado válido. Marcus Juruena obtempera que a exclusividade também pode “ser comprovada através de contrato de exclusividade (distribuição, representação, licenciamento etc.)”, acrescentando, mais adiante, as hipóteses de consulta ao INPI - Instituto Nacional de Propriedade Industrial, que é uma “autarquia federal encarregada da averbação dos contratos de transferência de tecnologia e da expedição de cartas-patentes e registros de marcas”. 8. Justificativa de Preço A Lei nº 8.666/1993, em norma pouco compreendida, definiu com clareza dois parâmetros: é dever da Administração Pública buscar condições de aquisição e de pagamento semelhantes às do setor privado28 ; é dever balizar-se pelos preços praticados no âmbito da Administração Pública29 . Para justificar o preço da contratação, em se tratando de fornecedor exclusivo, deve o órgão verificar os praticados no âmbito dos órgãos da Administração Pública. Se for o caso, indicar comparação com preços de produtos similares. Nesse caso, não há outra forma de cumprir a exigência de justificar o preço da contratação30 . 9. Como gerir um contrato de assinatura de periódicos? A gestão do contrato de assinatura deve ser feita, em síntese, observando: a) a regra do art. 67 da Lei nº 8.666/1993, que obriga designar para cada contrato, um representante da Administração Pública, denominado comumente de gestor ou executor do contrato, ou fiscal; b) declaração no processo do gestor do contrato, com nome completo, matrícula e cargo; c) que o servidor ficará responsável por assinar as faturas, declarando – atestando – a regular execução do serviço; 28 BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, Art. 15, inc. III. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, 22 jun.1993. 29 BRASIL. Lei nº 8.666/93, op.cit., Art. 15, inc. V. 30 BRASIL. Lei nº 8.666/93, op.cit., Art. 26, parágrafo único, inc. III.
  • 12. d) que caberá, ainda, ao gestor do contrato fiscalizar a entrega do produto, a sua qualidade, controlar prazo de entrega e a data de vencimento do contrato para que sua prorrogação ocorra a tempo e modo; e) que ao gestor cabe apenas propor punições à autoridade superior, para que esta as aplique, exceto a penalidade de advertência que o gestor pode aplicar diretamente, desde que garantida a ampla defesa e o contraditório. 10. Conclusões A assinatura de periódicos, meramente informativos ou técnico-científicos, constitui um instrumento essencial de trabalho na gestão pública, posto que muitos deles conseguem reunir qualidade de informação e especialização de conteúdos dirigidos, com atualidade e celeridade. O objeto a ser contratado deve ser apresentado, na justificativa, pelas características que o distinguem dos demais, não sendo imprescindível que seja o melhor em todos os aspectos, mas sim o mais adequado ao usuário da informação, admitindo-se, portanto, algum grau de subjetividade na escolha, desde que devidamente motivado. A contratação pode, em razão do valor, ser enquadrada em dispensa e inexigibilidade, devendo o administrador optar pelo procedimento mais econômico. A comprovação da exclusividade, como decidiu o Tribunal de Contas da União, deve ser adequada. Há diferenças substanciais entre o enquadramento legal no art. 25, caput, inc. I, da Lei nº 8.666/1993. A comprovação da inviabilidade de competição, no primeiro caso, é instrumentalmente mais simples. Os atestados, inclusive da Junta Comercial, não são meios de prova absolutos. Também não é absoluta a ideia de localidade da contratação para se exigir o atestado daquela localidade, fato que pode implicar numa desarrazoada e ilegal exigência de os fornecedores terem de se estabelecer em todas as localidades. Para comprovar a exclusividade, se o fornecedor não tem representante naquela praça, é valido o atestado de que, simplesmente, não há fornecedor na localidade, juntado a outros meios de prova. A declaração do editor é, também, meio de prova de exclusividade quando há documento comprovando que na praça não há fornecedor. O preço da contratação deve ser justificado, sendo razoável inferir-se que, no caso de fornecedor exclusivo, vigore a regra do art. 15, inc. V, da Lei nº 8.666/1993. Como qualquer contrato de serviço contínuo pode ser prorrogado e deve ser fiscalizado, na forma do art. 67 da Lei nº 8.666/1993.
  • 13. Abstract Access to the most current information is essential for the development and successful execution of any work. Within the public administration is not different. However, without an extensive jurisprudence about this subject, the subscription of journals is still surrounded by questions. Considering that journals provide information of great importance to the public employee, it is for officials to determine the journals which best meets the interests of professionals. To justify the subscription it is very important the registration of the singular aspects which make this journal unique, observing the principles of the Law on Tenders and Contracts. This article aims to indicate some solutions to public managers to subscribe journal in a legal, safe and practical way. The Court of Accounts jurisprudence are also presented in order to facilitate the assessment of exclusive representation, as well as elements that help the price justification.