El Contrato de Fideicomiso

El Contrato de
Fideicomiso
JUAN CARLOS MORENO BAQUEDANO

EMPERADOR
AUGUSTO


En la legislación peruana el contrato de fideicomiso
aparece regulado en la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros


Factor
Fiduciario Fiduciario
Comisión
Administradora
Fideicomitente
Patrimonio
Activos y/o Autónomo
derechos Derechos
Activos adquiridos

Pasivos
Fideicomisario


CONCEPTO DE
FIDEICOMISO
En términos compartidos para los distintos países de
América Latina decimos que un fideicomiso es:

El fideicomiso es una relación jurídica en donde una
persona natural o jurídica que se denomina
fideicomitente, entrega en propiedad los bienes o
transmite los derechos a otra que se denomina fiduciaria,
para que ésta los administre y realice con ellos el
cumplimiento de finalidades lícitas, determinadas y
posibles; una vez que éstas sean cumplidas, destine los
bienes, derechos y provechos aportados y los que se hayan
generado a favor de otra persona que se denomina
fideicomisario, que puede ser el propio fideicomitente.

CARACTERÍSTICAS

Confiere
Constitución
Representatividad
De un
Y
Patrimonio
Disponibilidad
independiente
Al fiduciario

Derecho Real
- Obligacional

Temporal y
Devolución de
Para una
Los bienes y
Finalidad
derechos
específica


CONSTITUCIÓN DEL
FIDEICOMISO
El fideicomiso se constituye mediante acto ínter
vivos, mortis causa o por ley. El primero, bajo un contrato
en instrumento privado o protocolizado notarialmente. El
otro es testamentario. La transferencia fiduciaria puede
perfeccionarse simultánea o posteriormente, dependiendo
de la naturaleza de los activos y de la finalidad del
fideicomiso.

El fideicomiso es oponible a terceros desde:

 La inscripción en el Registro
 Perfeccionamiento de la transferencia de los bienes no
registrables mediante tradición, endoso u otro requisito
exigido por ley.

ATRIBUTOS DEL
PATRIMONIO FIDEICOMETIDO
1. Independencia: Aísla los riesgos del fideicomitente y
del fiduciario, ello produce:
a. Inembargabilidad de los activos fiduciarios por
deudas del fideicomitente o del fiduciario.
b. Exclusión de la masa concursal (tanto del fiduciario
como del fideicomitente).
2. Ejecución automática y extrajudicial de los activos
fiduciarios (fideicomiso en garantía).
3. Transparencia: Porque facilita el control sobre el
destino del patrimonio fiduciario.


PARTES
CONTRATANTES

En el contrato de Fideicomiso intervienen
directa o indirectamente las siguientes partes:

 El Fideicomitente
 El Fiduciario
 El Fideicomisario


EL
FIDEICOMITENTE

El fideicomitente también puede ser denominado
fiduciante o constituyente o cedente.

El Fideicomitente es una persona natural o jurídica que
mediante un contrato de fideicomiso destina o afecta
ciertos bienes o derechos a un fin lícito y determinado.

Es el propietario del bien o derechos que se transmiten en
fideicomiso y además quien instruye al fiduciario sobre el
objetivo o destino que deberán cumplir.

EL
FIDEICOMITENTE

Al respecto, el fideicomitente puede realizar un
fideicomiso en donde el fideicomisario (beneficiario) sea él
mismo de la siguiente manera:

El fideicomitente transfiere una parte de sus activos a una
persona autónoma (fiduciario) para que los administre
según lo estipulado en el contrato; y que la rentabilidad
generada por dichos activos sea devuelta al
fideicomitente.


OBLIGACIONES DEL
FIDEICOMITENTE

1. Transferir los bienes y derechos al fideicomiso.
2. Establecer los fines del fideicomiso.
3. Designar a los fideicomisarios, pudiendo ser él mismo.
4. Pagar los costos y tributos del fideicomiso.
5. Responder por los daños y perjuicios que cause al
fideicomisario o terceros al instruir al fiduciario.


RESPONSABILIDAD
DEL FIDEICOMITENTE

1. Por saneamiento de los bienes transferidos en dominio

fiduciario.

2. Por la licitud y viabilidad del mandato fiduciario.

3. Por los daños y perjuicios que cause a terceros,

incluyendo acreedores.


EL
FIDUCIARIO
El fiduciario es quien recibe los bienes y/o derechos en
carácter de propiedad fiduciaria con obligación de darles el
destino previsto en el contrato.

El fiduciario se convierte en el administrador de dichos
activos a través de lo que se conoce como dominio
fiduciario.


EL
FIDUCIARIO
El dominio fiduciario es el derecho de carácter temporal
que otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el
patrimonio fideicometido, para el cumplimiento del fin o
fines del fideicomiso.

El dominio fiduciario se ejerce desde la transferencia de
los bienes objeto del fideicomiso, salvo disposición
contraria establecida en el acto constitutivo, hasta el
término del fideicomiso


EL
FIDUCIARIO
Empresas de Operaciones Múltiples

Empresas de Servicios Fiduciarios

COFIDE (Corporación Financiera de
Desarrollo)

Empresas de Seguros y Reaseguros

Sociedades de Titulización


EL FACTOR
FIDUCIARIO
Para cada fideicomiso que la institución fiduciaria reciba,
designará a una persona natural denominada factor
fiduciario, quien asumirá la conducción del fideicomiso, así
como la responsabilidad por los actos, contratos y
operaciones que se relacionen con dicho fideicomiso.

En lenguaje sencillo, sería como el gerente general del
fideicomiso.


EL FACTOR
FIDUCIARIO
En función a la complejidad que pueda tener un
fideicomiso por la clase o el número de operaciones, actos
y contratos relativos a los bienes en fideicomiso o
requeridos para el cumplimiento de su finalidad que lo
justifiquen, la empresa fiduciaria puede designar una
comisión administradora del fideicomiso.

Las comisiones administradoras son importantes en
aquellos fideicomisos donde es necesario tomar
decisiones que no están estipuladas en el contrato de
fideicomiso.

OBLIGACIONES DEL
FIDUCIARIO
1. Custodia y conservación
2. Defensa (reivindicación)
3. Protección (seguros)
4. Ejecución del mandato
5. Contabilidad y tributación
6. Reserva (similar al secreto bancario)
7. Aviso o notificación (a beneficiarios)
8. Devolución o entrega de activos (a su terminación)
9. Transferencia (por subrogación)
10. Rendición de cuentas (incluso ante la SBS y SMV)


RESPONSABILIDAD
DEL FIDUCIARIO
1. Asumir los daños y perjuicios que genere al
fideicomitente, fideicomisarios o terceros derivados del
incumplimiento de sus obligaciones por dolo o culpa
grave. (C.A.P.)
2. El fiduciario no responde por el resultado del
fideicomiso, sino por incumplir sus obligaciones.
Tampoco responde por los daños y perjuicios derivados
de las instrucciones impartidas por el Fideicomitente
y/o Fideicomisarios.

EL
FIDEICOMISARIO

El Fideicomisario (o beneficiario) es el destinatario final de
los bienes y/o derechos una vez cumplido el plazo o
condición estipulada en el contrato.

Puede ser toda persona que se establezca en el contrato
de fideicomiso (a excepción del fiduciario) inclusive
personas indeterminadas que reúnan ciertos requisitos o
parámetros, o el público en general, debiendo ser
estipuladas dichas condiciones en el contrato constitutivo
del fideicomiso.

EL
FIDEICOMISARIO
En algunos casos, puede darse una clasificación de los
fideicomisarios en función a su participación en el acto
constitutivo:

Fideicomisarios senior o principales: Son aquellos que
participan en el acto constitutivo, es decir firman el
contrato de fideicomiso. Normalmente son los que
financian directamente al fideicomitente.

Fideicomisarios subordinados o secundarios: Son quienes
no intervienen en el acto de constitución del fideicomiso.


OBLIGACIONES DEL
FIDEICOMISARIO
1. Informarse sobre la gestión del fiduciario
2. Integrar las Juntas de Fideicomisarios si son más de
cinco.
3. Participar en la modificación del contrato (si intervino
en el mismo)
4. Percibir los beneficios, incluido el patrimonio si eso
estuviere convenido.
5. Solicitar el cumplimiento de las obligaciones de cargo
del fideicomitente y del fiduciario.
6. Solicitar la remoción del fiduciario si ello afectara su
derecho (por ejemplo en el fideicomiso en garantía).


TIPOS DE
FIDEICOMISO
Existen dos clases de fideicomisos:

 FIDEICOMISO BANCARIO: El Fideicomiso bancario está
regulado principalmente por la Ley 26702. Las empresas
autorizadas por ley deben constituir un departamento
separado o una subsidiaria (esta empresa no requiere
pluralidad de socios).

 FIDEICOMISO NO BANCARIO: El Fideicomiso No Bancario
está regulado principalmente por la Ley del Mercado de
Valores y supletoriamente por la Ley 26702. Este tipo de
fideicomiso opera a través de una sociedad titulizadora.


FIDEICOMISO
BANCARIO
Podemos encontrar:

Fideicomiso en Garantía

Fideicomiso en Administración

Fideicomiso en Inversión


FIDEICOMISO EN
GARANTÍA
El fideicomiso en garantía tiene el objetivo de respaldar
una financiación que desee efectuar el fideicomitente.

Para ello, el fideicomitente transmite un bien (un activo
inmueble o mueble) en propiedad fiduciaria, garantizando
una obligación que mantiene a favor de un tercero, con
instrucciones de que, no pagada la misma a su
vencimiento, el fiduciario procederá a disponer del activo y
con el dinero de la venta o con los flujos que generen
dichos activos se saldará la obligación pendiente que se
mantiene con el fideicomisario.


FIDEICOMISO EN
GARANTÍA
De esta manera, este tipo de fideicomiso puede
convertirse en una herramienta que pueda facilitar el
proceso de reestructuración empresarial, ya que otorga a
los bancos la seguridad de que las garantías que respaldan
al crédito han sido aisladas del resto de activos de la
empresa, y por tanto del resto de acreedores.

Los bienes pueden ser ingresos futuros como pensiones de
universidades, pago de impuestos que reciben la
municipalidades entre otros. Si no paga la deuda, no es
necesario ir al juez, el fiduciario solo vende los bienes de
acuerdo como habían quedado en el contrato acto
constitutivo. Se usa en lugar de garantía hipotecaria.

FIDEICOMISO EN
GARANTÍA
Otorga financiamiento

Acreedor Deudor
Fideicomisario Fideicomitente

PATRIMONIO
AUTONOMO
Ejecuta extrajudicialmente
el activo

FIDUCIARIO


FIDEICOMISO EN
ADMINISTRACIÓN
El fideicomitente transfiere determinados bienes al
fiduciario para que realice todos los actos inherentes a su
administración, como son recaudación de rentas, pago de
tributos, reevaluación, mejoras, y destinar las ventas o
recursos obtenidos a una determinada finalidad
establecida con exclusividad.

A diferencia del fideicomiso en garantía, el fideicomiso de
administración no tiene como objetivo garantizar el pago
de obligaciones sino simplemente el de administrar
activos y/o dinero con flujos en favor de determinados
fideicomisarios.


FIDEICOMISO EN
ADMINISTRACIÓN

FIDEICOMISARIO FIDEICOMITENTE

PATRIMONIO
AUTÓNOMO
No distrae recursos en
actividades que no le son
propias

FIDUCIARIO


FIDEICOMISO EN
INVERSIÓN
En Fideicomiso en Inversión, además de la administración
y manejo de los bienes entregados en fiducia, el fiduciario
busca destinarlos a la obtención de rendimientos
interesantes.

Además de explotarse un comercio, se invierten los
rendimientos o los mismos activos mediante su
transformación, enajenación y reemplazo; por ejemplo, se
vende el establecimiento de comercio y se compra un
hotel o las acciones de una compañía textil.


FIDEICOMISO EN
INVERSIÓN

FIDEICOMISARIO FIDEICOMITENTE

PATRIMONIO
AUTÓNOMO No distrae recursos en
actividades que no le son
propias

FIDUCIARIO


FIDEICOMISO NO BANCARIO:
FIDEICOMISO DE TITULIZACIÓN
Aquí el fideicomitente se obliga a efectuar la transferencia
fiduciaria de un conjunto de activos a favor del fiduciario
para la constitución del patrimonio fideicometido, el cual
está afecto a la finalidad específica de servir de respaldo a
los derechos incorporados en valores que adquieren los
fideicomisarios. Se trata de una modalidad de
financiamiento, por la cual se convierten activos ilíquidos
en títulos negociables. Necesariamente debe constar en
escritura pública, y está regulado entre los artículos 301º a
323º de la Ley del Mercado de Valores (Decreto Legislativo
Nº 861).


FIDEICOMISO DE
TITULIZACIÓN
En doctrina se manifiesta que cuando una compañía
quiere obtener financiamiento a través de un proceso de
titulización, empieza identificando los activos que pueden
ser usados a tal efecto, los que usualmente corresponden
a cuentas por cobrar, que luego son transferidas a una
sociedad de fideicomiso con el objetivo de ser separadas
de los riesgos inherentes al originador; siendo que a través
de la emisión de títulos en los mercados de valores, esta
sociedad obtiene o capta recursos para adquirir tales
activos, y utiliza los flujos que pudieran generar las cuentas
por cobrar adquiridas al originador para reparar a los
inversionistas en el futuro.

ACTIVOS
TITULIZABLES
• Titulización de Activos no Bancarios:
– Arrendamientos
– Créditos comerciales
– Regalías
– Coparticipación de impuestos
– Concesiones
– Títulos inscritos en el Mercado de Valores
– Flujos futuros de Proyectos

• Titulización de Activos Bancarios:
– Hipotecas
– Créditos de tarjetas de crédito


FIDEICOMISO DE
TITULIZACIÓN
Paga por la transferencia Paga el precio de los valores
de la cartera en el corto plazo

Sociedad Inversionistas
Originador
Titulizadora Fideicomisarios

Patrimonio Fiduciario de Rentabilidad
flujos futuros a largo plazo

Emisión de valores
negociables


CASO USMP

Cuentas de Fideicomiso

(100-x)%
Cuentas Recaudadora 1 Cuenta
USMP
Recaudadora
Cuentas Recaudadora 2 Matriz
Alumnos
De las Facultades Cuentas Recaudadora 3
x%
…
Cuentas Recaudadora n Cuenta de
Retención
Bonistas

Siendo el “x%” el porcentaje de retención de los flujos indicado en el mecanismo
de retención.


Comité Latinoamericano de
Fideicomiso: Datos del 2004
Millones US$

9,000
8,000
7,000
6,000
5,000
4,000
3,000
2,000
1,000
0
2000 2001 2002 2003 2004
F. Garantía F. Mixtos Fondos Mutuos F. Administración Titularización F. inversión Otros


PARTICIPACIÓN EN EL
MERCADO

B. Cont., 9% B. Comercio, 0%
BCP, 3%
B. Financiero , 7%
La Fiduciaria, 43%

BIF, 0%

Scotiabank, 16%

Citibank, 10%
Interbank , 12%


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