Commento a Cass., sez I, 2 maggio 2016 n. 18168

1. OSSERVATORIO 231 FARMACEUTICHE
(ROMA, 21 GIUGNO 2016)
AVV. MAURIZIO ARENA
La prima sentenza sulla
responsabilità penale dell’Organismo
di vigilanza

2. Primo caso di coinvolgimento dell’ODV in un procedimento
penale in materia di infortuni sul lavoro
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 Cassazione, I, 20 gennaio/2 maggio 2016 n.
18168

3. La contestazione
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La Procura della Repubblica presso il Tribunale di Gorizia imputava:
- il delitto previsto dall’art. 437 c.p. (rimozione od omissione dolosa di cautele
contro infortuni sul lavoro) ai componenti del CDA di una società, per
avere omesso di collocare apparecchi idonei al sollevamento di materiali a
mezzo gru o per averne messi in numero insufficiente (con conseguenti
lesioni gravissime a carico di un operaio);
- il medesimo delitto ex art. 437 c.p. ai componenti dell'Organismo di
Vigilanza, per avere omesso di segnalare al CDA (e per non aver
preteso che si ponesse rimedio ad) una serie di carenze in tema
di prevenzione degli infortuni che venivano segnalati nei report in
tema di sicurezza all'interno del cantiere.
Tali report ripetevano da tempo la mancanza di impianti, apparecchi e
segnali, ma l'ODV li avrebbe recepiti passivamente, senza segnalare
alcunché al datore di lavoro, e, al contempo, senza approfondire gli aspetti
di gestione delle attrezzature di lavoro e l'utilizzo di appositi accessori quali
baie o ceste.

4. L’udienza preliminare
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 Con sentenza del 18 dicembre 2014 il GUP del Tribunale
di Gorizia dichiarava non luogo a procedere nei confronti
di tutti gli imputati, con la formula “perché il fatto non
sussiste”.
 In particolare il GUP rilevava che il reato in questione
- nella sua forma omissiva - poteva essere
commesso soltanto da soggetti gravati da uno
specifico obbligo di predisporre le cautele
omesse: tale obbligo non gravava né sui membri
dell'Organismo di Vigilanza né sui membri del Consiglio
di Amministrazione, trattandosi di incombenze
validamente delegate ai responsabili delle singole unità
produttive.

5. Il ricorso della Procura
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 Nel ricorso per Cassazione il Procuratore della
Repubblica rilevava, tra l’altro, che il Consiglio di
Amministrazione era stato informato delle
manchevolezze e che l'Organismo di Vigilanza sapeva che
i cantieri giustificavano le stesse con problemi economici.
 Inoltre, per quanto riguarda l’ODV, il ricorso
rammentava la funzione di controllo e la mancanza di
sollecitazioni ad assumere iniziative concrete per la
sicurezza; lamentava infine anche la mancanza di
indipendenza dell'organismo di vigilanza e
l'incompetenza tecnica dei suoi componenti.

6. Alcune osservazioni difensive
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 L'ipotesi accusatoria postula una responsabilità dell'ODV
ai sensi dell'art. 437 c.p., il quale tuttavia punisce
soltanto coloro che hanno l'obbligo giuridico di adottare
cautele: tale obbligo non incombe sull'ODV, in quanto
non datore di lavoro, ma soltanto organo – peraltro di
istituzione facoltativa - preposto alla valutazione
dell'architettura astratta di presidi e controlli e non
anche alla vigilanza puntuale e quotidiana delle modalità
di svolgimento delle attività.
 In altra memoria si evidenziava l’assenza di titolarità di
poteri impeditivi in capo all’ODV.

7. La decisione della Cassazione
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 La Corte di Cassazione, nel rigettare il ricorso, sul punto che qui
interessa così si esprime:
Desta perplessità la configurazione di una responsabilità in capo ai
componenti dell'Organismo di Vigilanza basata sul non aver loro
portato a conoscenza del Consiglio di Amministrazione le asserite
manchevolezze che avrebbero afflitto i cantieri navali: le
perplessità sono causate da una inevitabile contraddizione nella
quale la ricostruzione della vicenda sembra avvilupparsi, poiché,
se - seguendo appunto l'ipotesi di accusa - i citati membri
dell'Organismo di Vigilanza nulla avevano riferito ai membri del
Consiglio di Amministrazione, è ben difficile ipotizzare una
responsabilità in capo a questi ultimi per non avere adottato le
cautele che le situazioni di pericolo avrebbero richiesto.

8. (II)
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Parimenti, occorre prendere atto che il ricorso non precisa
quali fossero la carenze e le manchevolezze che sarebbero
state dolosamente ignorate dai membri dell'Organismo di
Vigilanza: né, in particolare, il ricorso afferma che siffatte
imprecisate manchevolezze avrebbero riguardato le ceste
utili per la sollevazione dei tubi.
L'invocata responsabilità cui fa riferimento il ricorso non
poteva dunque essere del Consiglio di Amministrazione, i cui
compiti non si dilatano sino a decidere se, nell'ambito di una
singola operazione di carico di tubi, andasse utilizzata una
cesta; e parimenti nemmeno poteva gravare siffatto obbligo
sui componenti dell'Organismo di Vigilanza.

9. Uno scenario plausibile
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 Un recente contributo dottrinale (Dovere) ipotizza il seguente scenario:
- imputazione di omicidio colposo a carico del committente e dei datori di
lavoro delle imprese esecutrici, per aver cagionato la morte di un
lavoratore, avendo gestito con colpa il rischio interferenziale derivante
dalla contemporanea operatività delle imprese;
- “concorso colposo” nell’omicidio colposo a carico dell’ODV dell’impresa
committente, per aver omesso di segnalare al CDA l’inidoneità del Modello,
derivante dalla mancata previsione in esso di un procedimento di verifica
dell’avvenuta nomina di un coordinatore per l’esecuzione dei lavori (ex art.
90, comma 4, TUSL), nonostante avesse avuto conoscenza di tale lacuna
del Modello prima dell’infortunio al lavoratore.
 Lo stesso Autore precisa che “se la contestazione mossa all’ODV vuole
aspirare ad una qualche plausibilità, deve potersi rinvenire in capo allo
stesso un obbligo giuridico di impedimento e deve potersi affermare che
tale impedimento attiene all’evento rappresentato dalla morte di un
lavoratore”.

10. L’ODV ha poteri impeditivi?
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 Il nodo risiede principalmente nella nozione di “potere impeditivo” quale
presupposto caratteristico della posizione di garanzia.
 Si ritiene comunemente che l’ODV non abbia poteri impeditivi (tra l’altro
non potrebbe neppure modificare di sua iniziativa il Modello
organizzativo).
 Non ha i poteri di intervento del Collegio Sindacale.
 Tuttavia se la Giurisprudenza si orienterà (come già fatto per il Collegio
Sindacale) nel senso che è sufficiente “un potere di interferenza in
contesto cooperativo”, valorizzando cioè l’assolvimento di una funzione
di prevenzione indiretta, non è assolutamente peregrino prevedere che
presto o tardi emergerà dalla casistica giudiziaria la tesi che l’ODV
concorre, con i peculiari compiti, a garantire la sicurezza dell’ambiente di
lavoro, di talché una trasgressione degli stessi, che si manifesti
eziologicamente connessa all’evento-infortunio, ne importa il
coinvolgimento nel giudizio di attribuzione di responsabilità penale
(Dovere).