Masterthesis pdf

1
Resume: The European legislation regarding trademarks is suddenly in focus due to an increase in
electronic trade. The European court-case of Louis Vuittton vs. Google shows the problems of
regulating trademark protection concerning confusion and imitation of trademarks regarding internet-
advertising. Meanwhile, the question remains in what context trademarks and their protection affects
the market economy. The ‘Google-case’mainly presented the question of whether a provider of search
engines can be held responsible for trademark infringement in internet advertising. However, it also
raised the question of applicable legislation in the European Union when it comes to electronic trade.
The European legislation of trademarks and electronic trade will provide an overview together with a
case-study of the ‘Google-case’. The use of ‘Keyword advertising’and internet advertising with
trademarks are looked at in order to solve the underlying problems of confusion of trademarks on the
internet. Results show that the European Union might have to consider a regulation of the legislation.
The value of trademarks and the use of ‘typo-piracy’will be studied in regards to Game Theory, the
Nash-equilibrium and the Theory of Monopolistic Competition. The competition on the marked is
analysed from both a trademarks - and a competitive products point of view. From an economic
analysis it shows that trademarks and their protection carries a certain effect on the market economy
concerning electronic trade. Furthermore it shows the problems trademark infringement can cause for
consumers and the market welfare. Still, it suggests that consumers might benefit from the competitive
products that imitates the trademark. It points to the fact that trademarks in some context enjoys
monopolistic advantages of their protection.

2
.....................................................................................................................1. Introduktion

5
..............................................................................................1.1 Struktur i afhandlingen

6
.....................................................................................................2. Litteratur gennemgang

8
..............................................................................................2.1 Varemærkers udvikling

8
.................................2.2 Udviklingen af varemærkelovgivning indenfor EU's grænser

8
............................................................................................2.3 Domme fra retspraksis

11
..................................................................2.4 Elektronisk handel på det Indre Marked

12
.........................................................................................2.4.1 Internet annoncering

12
......................................................2.5 Varemærkes indﬂydelse på markedsøkonomien

13
......................................................................................................................3. Metode

14
.....................................3.1 Redegørelse for juridisk analyse af varemærkerettigheder

14
........3.2 Redegørelse for økonomisk analyse af Elektronisk Handel med varemærker

15
........................................................................................................4. Analysemetoder

16
........................................................................................................4.1 Case-study

16
..........................................................................................4.2 Økonomiske teorier

16
............................................................................................................4.2.1 Spilteori.

16
..........................................................................................................4.2 Nash-ligevægt

17
............................................................................................Tabel for Nash ligevægt.

18
....................................................................4.3 Teorien om fri og perfekt konkurrence

18
....................................4.4 Edward Chamberlins teori om monopolistisk konkurrence

19
............................................................................................................................5. Empiri

19
.........................................................................................5.1. Direktiver og Forordninger

19
..........................................................................................5.1.1

Direktiv 89/104

20
...............................................................................................5.1.2 Direktiv 2000/31

20
..............................................................................................5.1.3 Forordning 40/94

22
.................................................................................................5.2 Internetannoncering

23
....................................................5.3 Funktion af AdWords og ‘Keyword Advertising’

24
...........................................................................................................5.3.1 AdWords

24

3
...............................5.3.2 Keyword advertising - annoncering ved hjælp af søgeord

25
.................................................................5.4 Varemærker og deres økonomiske værdi

26
................................................................................5.5 Konkurrence med varemærker

30
...................................................................................................5.6 ‘Google-dommen’

31
5.6.1 ‘Google-dommen’ i forhold til artikel 5 (direktiv 89/104) og artikel 9 (forordning
40/94)

32
.............................................5.6.2 ‘Google-dommen’ i forhold til Direktiv 2000/31

37
..................................................5.6.3 Domstolens konklusion af ‘Google-dommen’

38
..............................................................................5.6.4 Kritik af ‘Google-dommen’

38
....................................................................................................6. Diskussion og analyse

39
....................................................................................................6.1 Juridisk diskusion

39
.........................................................6.1.1 Juridisk diskussion af ‘Google-dommen’

39
.......................................................6.1.2 Diskussion af AdWords som søgemaskine

43
..............................................................6.1.3 Diskussion af ‘Keyword Advertising’

43
...................................6.1.4 Diskussion af Elektronisk Handel på det Indre Marked

45
......................................................6.1.5 Delkonklusion af den juridiske diskussion

46
.................................................................................................6.2 Økonomisk Analyse

47
.........................6.2.1 Analyse af varemærker i forhold til forbrugerne og markedet

47
..............................................6.2.2 Analyse af den økonomiske værdi på internettet

53
........................................................6.2.3 Analyse af konkurrence med varemærker.

55
.................6.2.4 Analyse af varemærker i forhold til monopol og antitrust barriere.

56
.....................................................6.2.5. Delkonklusion af den økonomiske analyse

57
.........................................................................................................8. Samlet konklusion

59
................................................................................................................................Kilder:

62
..........................................................................................................................Artikler:

62
Bøger:

64
.......................................................................................................................Websider:

64
....................................................................................................................Lovgivning:

65
.........................................................................................................................Domme:

65

4
..........................................................................................................................Diverse:

65

5
1. Introduktion
Indenfor EU – og specielt på EU-rettens område – har opretholdelsen samt vedligeholdelsen af det
Indre Marked været af stor betydning. Der er herved blevet lagt stor vægt på kravet om
gennemsigtighed, men også kravet om immaterielrettigheder og beskyttelsen heraf er blevet tillagt
stor betydning.
Ved markedsføring på det fri marked har spørgsmålet om varemærkerettighederne rejst sig. Som
udgangspunkt er varemærker nationale, men med EU’s varemærkedirektiv (Direktiv 89/104/EØF af
21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker)
blev der stillet ekstra krav til de nationale lovgivninger om varemærker. Med indførelsen af dette
Direktiv er konsumption af varemærker blevet udvidet til konsumption af varemærker indenfor
fællesmarkedet i EU, hvor dette før var begrænset til de nationale markeder.1
Med udgangspunkt i EU’s varemærkedirektiv har EU-Domstolen – til en hvis grad – fastslået
anvendelsen af Direktivet ved en række domme.2
Den hurtigtvoksende ekspansion af internettet og dens rækkevidde som et kommercielt værktøj har
medført et støt stigende antal udfordringer i forhold til den intellektuelle ejendomsret. Dette er især
i forhold til varemærker som vælger at markedsføre sig ved hjælp af internettet og derfor opretter
internet-adresser, og her opstår der visse problemer. Mange varemærke-producenter har følt at deres
varemærke er blevet udnyttet af konkurrerende virksomheder som nyder godt af at have en internet-
adresse som kan forveksles eller er direkte identisk med navnet på deres varemærke.3
Samtidig med at informationssamfundet udvides, bliver overvågning af information mere
vanskelig. Dette give nye muligheder for udnyttelse af information over internettet og
informationen kan blive mistolket eller direkte misbrugt.4 For utallige virksomheder betyder det at
1 EU-Konkurrenceret. Af Jens Fejø, 2003.
2Ibidem
3 Trademark Law Lost in Cyberspace: Trademark Protection for Internet Adresses. By Kenneth Sutherlin Dueker. Harvard
Journal of Law and Technology, Volume 9, Number 2, Summer 1996.
4Defending the brand: Agressive strategies for protecting your brand in the online area. By Brian H. Murphy, 2004. Chapter 1.

6
deres varemærker er i fare for at blive misbrugt på en måde som kan skade dem økonomisk.5
Oprindeligt blev det fastslået at ejendomsrettigheder - heriblandt også varemærkerettigheder - er et
værktøj til at hjælpe med at øge markedsøkonomien6. Set i konkurrenceøjemed, peger dette i
retning af at opmærksomhed omkring varemærker og eventuel misbrug heraf er en vigtig faktor.7
Der sigtes i denne afhandling at undersøge hvorvidt de nuværende EU-varemærkerettigheder er
omfattende nok til at yde ensartet og acceptabel beskyttelse af varemærker, dette med fokus på
hvorvidt EU-reglerne er gennemsigtige og forståelige indenfor elektronisk handel på det Indre
Marked. Samtidig ønskes der en redegørelse af i hvilken udstrækning varemærker og misbrug heraf
over internettet indenfor EU har indﬂydelse på markedsøkonomien.
Dette leder op til følgende problemformulering:
Med baggrund i ‘Google-dommen’ hvorvidt er de nuværende EU varemærkerettigheder
tilstrækkelige i et IT-samfund, og hvilken indﬂydelse har Elektronisk Handel af varemærker
og misbrug heraf på markedsøkonomien?
1.1 Struktur i afhandlingen
Denne afhandling er inddelt i seks hovedsektioner. Kapitel 1 er en introduktion til afhandlingen, hvori
der redegøres for baggrunden af varemærker indenfor EU og for problematikken af varemærkers brug
indenfor elektronisk Handel. Introduktionen leder op til problemformuleringen. Kapitel 2 er en
litteratur gennemgang som har til formål at give læseren en bred forståelse af den historiske baggrund
indenfor mærkevarer-reglerne i EU. Samtidig gives der et indblik i hvordan varemærker samt
beskyttelsen heraf har på markedsøkonomien. I kapitel 3 gennemgås metoden til hvordan afhandlingen
vil blive grebet an. Kapitel 4 forklarer de brugte analysemetoder med henblik på de økonomiske teorier.
5Ibidem,Chapter 2.
6 An Introduction to the Law and Economics of Intellectual Property . By Stanley M. Besen and Leo J. Raskind. The Journal
of Economic Percpective, vol. 5, no.1, 1991, pp. 3-27.
7Defending the brand: Agressive strategies for protecting your brand in the online area. Brian H. Murphy, 2004. Chapter 8.

7
Kapitel 5 indeholder en empirisk gennemgang af EU-retsreglerne og Sag C-236/08. Den juridiske del
af afhandlingen tager udgangspunkt i et case-study af EU-Dom Sag C - 236/08. Her blev Google af
Louis Vuitton (fremover forkortet til LMVS) sagsøgt for misbrug af varemærkerettigheder i forbindelse
med deres annonceprogram AdWords.8 Sagen vil fremover blive betegnet som ‘Google-dommen’. Der
tages udgangspunkt i EU- retsreglerne Direktiv 89/104, Direktiv 2000/31 og Forordning 40/94 som gør
sig gældende i ‘Google-dommen’. Herefter beskrives den økonomiske empiri som indeholder
varemærkers værdi og konkurrence med varemærker. Herudover gennemgås empiri hvor der
argumenters for varemærkers’ monopolstilling og sammenhængende antitrust-barrierer. På baggrund af
at tvisten i ‘Google-dommen’ omhandler annoncering af varemærker over internettet, afgrænses der i
afhandlingen fra detailhandlen i det Indre Marked i EU. Derfor tager analysen kun udgangspunkt i
Elektronisk Handel i Indre Marked i EU, det vil sige handel over internettet. Det skal bemærkes at EU-
retsreglerne omkring varemærker ikke skelner imellem detail – og internethandel, med Direktiv
2000/31 som undtagelse. Der skal også understreges at varemærker ikke på nogen måde (hverken
teoretisk eller pratisk) er forbundet med patenter og/eller ophavsret og deres lovgivning. Patenter og
ophavsret bliver set som offentlige produkter, mens varemærker ses som private produkter og er derfor
konkurrende produkter.9 Den økonomiske empiri er baseret på den generelle tilgang til varemærker i
forhold til markedsøkonomien, og er derfor ikke speciﬁkt rettet mod det Europæiske marked.
I kapitel 6 er analysen og diskussionen hvor den gennemgående empiri bliver sat op imod EU-
retsreglerne og de økonomiske modeller indenfor henholdsvis det juridiske og økonomiske perspektiv.
Det er kun den juridiske del der er en diskussion med udgangspunkt i ‘Google-dommen’. Den
økonomiske del - som er en analyse - tager afsæt i det varemærkers værdi, og hvordan
varemærkerettigheder og misbrug heraf påvirker varemærkets konkurrenter og forbrugerne. Analysen
og diskussionen giver tilsammen et overblik over hvorvidt de nuværende varemærkerettigheder
indenfor EU er egnede til at beskytte varemærker ved Elektronisk Handel i det Indre Marked.
Herudover giver der et indblik i hvordan varemærkerettigheder ved Elektronisk Handel og misbrug
heraf påvirker markedsøkonomien for så vidt forbrugere som konkurrenter og varemærkeindehavere.
8 Domstolens dom (store afdeling) af 23. Marts 2010 - Google France og Google, Inc. mod Louis Vuitton Malletier (Sag C -
236/08).
9 A New Economics of Trademarks. By David W. Barnes. Northwestern Journal of Techonology and Intellectual Property.
Volume 5, Issue 1.

8
Konklusionen af analysen og diskussionen beskrives i kapitel 7, hvor det endelige svar på
problemformuleringen sammenfattes.
2. Litteratur gennemgang
2.1 Varemærkers udvikling
W. Landes og R. Posner (1987) har defineret et varemærke som “a word, symbol, or other signifier
used to distinguish a good or service produced by one firm from the goods or services of other
firms”.10
Ramello (2006) mener at det er svært helt konkret at fastslå hvornår varemærker først begyndte at
komme frem. Dog er det højst sandsynligt at varemærker har eksisteret ligeså langt tilbage som
organiseret handel, og har fra start været med til at sikre forbrugerne om produkternes autencitet og
kvalitetsniveau. Ved indførelsen af masseproduktion af varer var der fare for at den tætte konktakt
mellem sælger og forbruger ville forsvinde. Varemærket har sidenhen repræsenteret forholdet til
producenten, og er med til at garantere og identificere produktet.11 I dag er varemærker med til at
garantere for oprindelsen af produktet ifølge F. Schechter (1927), da de fleste varer har en lang
distributionskæde. Det er varemærket der sælger varen. 12
2.2 Udviklingen af varemærkelovgivning indenfor EU's grænser
En af de helt centrale målsætninger indenfor EU har lige siden starten af EF-fællesskabet været
oprettelsen af et fælles marked, nemlig at samle de nationale markeder til et stort marked. Det Indre
Marked er I EF- traktaten art. 14, 2 ordret defineret som:“Det indre marked indebærer et område
10 Trademark Law: An Economic Perspective. By William M. Landes and Richard A. Posner. Journal of Law and Economics,
Vol. 30, No.2 (Oct., 1987), pp .265-309.
11 What’s in a Sign? Trademark Law and Economy. By Giovanni B. Ramello. Department of Public Policy and Public Choice -
POLIS. Working Paper n. 73, March 2006.
12 The Rational Basis of Trademark Protection Author(s): Frank I. Schechter Source: Harvard Law Review, Vol. 40, No. 6
(Apr., 1927), pp. 813-833.

9
uden indre grænser med fri bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital I
overensstemmelse med bestemmelserne I denne traktat”.13
Det indre marked er, når det fungere optimalt, med til at sikre en økonomisk stabilitet både for
erhvervsdrivende og forbrugere, men det kræver at reglerne omkring det indre marked er
gennemsigtige og let-anvendelige. Det er herved vigtigt at både Kommissionen og de enkelte
medlemsstater samarbejder for at forbedre det indre marked. Kommissionen ( som består af 20
medlemmer fra de største EU-medlemslande, har til formål at sikre at EU’s mål bliver forenet med
medlemslandene14) ser det som en prioritet at være opmærksom på de forskellige problemer som
kan opstå på det indre marked, for at kunne præcisere hvilke områder og eventuelt rets-regelsæt
som er problematiske og som mangler en ny og forbedret løsning i form af nye regler.15
I Retskilder og Retsteori (2005), skildre R. Nielsen og C. Tvarnø målet med lovgivningen indenfor
EU. Målet er at gøre den fælles lovgivning så simpel som mulig, således at den bliver nemmere at
forstå og nemmere at gå til for den enkelte borger. EU- retten har som hovedprincip forrang for
national ret i samtlige medlemslande. Et medlemsland indenfor Fællesskabet kan ikke vælge ikke at
følge EU- retten, idet der har været samtykke om at tiltræde det Europæiske Fællesskab og hermed
også dens grundlæggende lovgivning.16
P. Arnt Nielsen (2006) deﬁnere Forordninger og Direktiver således, at “en Forordning gælder
direkte i medlemsstaterne. Medlemsstaterne kan ikke ændre på Forordningens indhold, men de kan
udstede regler, der supplerer Forordningen. Et Direktiv skal gennemføres i national ret”.17
13 EU-Retten - forkortet udgave. Af Karsten Engsig Sørensen og Poul Runge Nielsen. 2008.
14 Ibidem
15Kommissionens henstilling af 29 juni 2009 om foranstaltninger til fremme af det indre marked (2009/524/ EF).
16Retskilder og retsteori. Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø. 1. udgvave, 2005. Kap. 3.
17 International Handelsret. Af Peter Arnt Nielsen. 2006.

10
EU-Direktiverne fastlægger en ramme med et fælles mål eller retsstilling som skal opnås i alle
medlemslande. Indenfor disse rammer er et medlemsland dog frit stillet til at bestemme på hvilken
måde EU-Direktiverne indarbejdes i den nationale lovgivning. EU-forordninger er anderledes, idet
de direkte er gældende indenfor en medlemsstats lovgivning. Som regel er det ikke muligt for et
medlemsland selv at bestemme hvordan en EU-Forordning skal indføres i national ret.18
Før oprettelsen af EF-varemærker indenfor EU og dens medlemslande, blev det i 1989 ved Madrid
Protokollen vedtaget et system om internationalt varemærkeregistrering.
Med Madrid Protokollen kan man ansøge om varemærkerettigheder som er gældende i ﬂere lande,
ved hjælp af en enkelt registrering.19
Rådet fremlagde senere et forslag om en direkte lovmæssig sammenkædning af Madrid Protokollen
og EF- varemærker, med den begrundelse at dette kunne fremme det Indre Marked og dets
økonomiske aktiviteter bl.a, andet med henblik på konkurrencen. Efter udtalelser fra Kommissionen,
Europaparlamentet og Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg, godkendte Rådet Den 27.
oktober 2003 at EU-Fællesskabet tiltrådte Madrid Protokollen om international
varemærkeregistrering.20
P. Kaufmann (1987) skriver at allerede i starten af 1980‘erne var Kommissionen ude med et forslag
om et implementere EF-varemærker indenfor EU, idet opmærksomheden årene forinden havde
været fokuseret på nødvendigheden af at have en uniform, det vil sige en ens registrering, af
varemærker i alle medlemslande. Dette var grundet det støt stigende antal varemærke-konﬂikter
imellem de forskellige nationale varemærker i medlemslandene. Dog herskede der stor tvivl om
hvorvidt et fælles EF-varemærker ville være med til at fremme effektivitet og konkurrence på det
Indre Marked uden at det ville afskære muligheden for andre lignende producenter uden varemærke
registrering at kunne konkurrere på lige vilkår. Kommissionen udtrykte sin bekymring idet den
18 Eu-Retten - forkortet udgave. Af Karsten Engsig Sørensen og Poul Runge Nielsen. (2008)
19 The New World of International Trademark Law. By Marshall A. Leaffer. Indiana University Law School. Marquette
Interllectual Property Law Review, Volume 2, Issue 1, Article 1. 1998.
20 2002/793 EF: Rådets Afgørelse af 27 Oktober 2003 om godkendelse af Fællesskabets tiltrædelse af protokollen til
Madrid-arrangementet om den internationale registrering af varemærker, vedtaget i Madrid den 27 juni 1989.

11
fastslog at oprettelsen af et EF-varemærke i værste fald kunne omfatte at selvom
varemærkeindehaveren blev beskyttet mod misbrug af sit varemærke kunne en sådan lovgivning
føre til at varemærkeindehaveren ﬁk så meget beskyttelse til den grad at der blev tale om en
monopolistisk stilling på markedet som havde mulighed for at fordreje den fri konkurrence21.
2.3 Domme fra retspraksis
Fra nyere tid har der været to bemærkelsesværdige domme indenfor europæisk retspraksis som
behandler varemærkerettigheder, henholdsvis sag T-112/03 (L’oreal SA mod Kontoret for
Harmonisering af Det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)) i 200522 og C-48/05 (Adam
Opel mod Autec AG) i 200723. Begge sager opstod på baggrund af tvivl om brugen af EU-
retsreglerne omkring varemærker. På trods af de to domme, rejses der stadig tvivlsspørgsmål
omkring fortolkningen af de gældende EU-retsregler. Dette i og med at ‘Google-dommen’ i 2010
rejser spørgsmål omkring brugen af selvsamme retsregler, henholdsvis Forordning 40/94 og Direktiv
189/04.
Retsregler undergår konstant fornyelser, men alligevel ses det at sager bliver reguleres efter ældre
retsregler afhængig af sagers opstart. Dette var blandt andet tilfældet i ‘Google-dommen’ som blev
reguleret efter ophævede retsregler. I 2008 blev Direktiv 89/104 ophævet til fordel Direktiv 2008/95
EF24 om tilnærmelser af medlemslandes lovgivning. Indholdet i Direktivet blev ændret, og det
ændrede indhold blev indført lovmæssigt med Direktiv 2008/95 EF.25 Ligeledes er Forordning 40/94
blevet ophævet til fordel for Forordning 207/2009 om EF-Varemærker26. Forordning 40/94 var
21The Community Trademark; it’s role in making the internal market effective. By Peter J. Kaufmann; Journal of Common
Market Studies; Volume 25, March 1987.
22 Sag T-112/03, L'Oréal SA mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM).
23 Domstolens Dom (Første Afdeling) af 25. januar 2007 - Adam Opel AG mod Autec AG (Sag C-48/05).
24 Europa-parlamentet og Rådets direktiv 2008/95 EF af 22. Oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes
lovgivning om varemærker.
25 Ibidem.
26 Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker

12
blevet radikalt ændret, og det blev set som hensigtsmæssigt at indføre ændringerne med Forordning
207/2009.27
2.4 Elektronisk handel på det Indre Marked
I og med at internettet blev et globalt fænomen, rakte de aktioner som foregår af elektronisk vej ofte
uden besvær ud over de nationale grænser som det beskrives af J. Reidenberg (2005).
Elektronisk handel på det Indre Marked er ifølge EU-Direktiv 2000/31 deﬁneret som “fri
bevægelighed for informationssamfundstjeneste mellem medlemslandene marked”28.
I kølvandet af den fri handel over internettet opstod der et behov for en basis lovgivning for
internet-aktioner som kunne forenes med informationssamfundet. En samlet, overordnet lovgivning
for dette virker dog næsten umulig at indføre - og dette vil kunne medfører øget chancer for
spekulationer i forum shopping.29 Forum shopping opstår når man bevidst vælger at anlægge sag i
et bestemt land for at have bedst mulige chancer for at få medhold30. Gennemgangen af ‘Google-
dommen’ i denne afhandling vil bidrage med en fornyet indsigt i hvorvidt de nuværende retsregler
for varemærker inddrager den kontinuerlige udvikling indenfor brug af internettet.
2.4.1 Internet annoncering
For virksomheder som konkurrerer på internettet gennem annoncer på søgemaskiner er det af
økonomiske grunde vigtigt at deres annoncer vil blive vist som et af de første søgeresultater. En
undersøgelse udført af iProspect Search Engine User Behaviour Study har vist at 62% af
internetbrugere kun klikker på søgeresultater som er vist på den første side, og mindre end 10% af
27 Ibidem
28Europa-parlamentet og Rådets Direktiv 2000/31/ EF af 8. Juni 2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester,
navnlig elektronisk handel, i det indre marked. (Direktivet om Elektronisk handel).
29 Technology and internet jurisdiction. By Joel R. Reidenberg. University of Pensylvania Law Review, 2005, vol. 153.
30 International Handelsret. Af Peter Arnt Nielsen.2006.

13
internetbrugere klikker på søgeresultater som er vist efter side tre31. Ifølge R. Malaga ses det, at når
søgeord både forekommer i titlen på annoncen samt i annoncens tekst, vil annoncen automatisk få
en bedre plads blandt søgeresultaterne. 32
2.5 Varemærkes indﬂydelse på markedsøkonomien
På det økonomsike område mener Landes og Posner (1987) at varemærkelovgivningen er med til at
fremme den økonomiske aktivitet på markedet. Der ser samtidig at en ejendomsret som
varemærkebeskyttelse er en juridisk dominans som forbyder andre at gøre brug af dette uden
samtykke.33 Af Besen og Raskind (1991) fremgår det også at det igennem tiden generelt er blevet
fastslået at beskyttelsen af ejendomsrettigheder (heribland varemærker) har en positiv indﬂydelse
på markedsøkonomien.34
Mange økonomer ser varemærker som værende et monopol, ifølge Kitch (2000).35 Papandreou
(1956) påpeger at denne opfattelse blandt andet ses på påstanden om at varemærker er en ejendom
som har magt til at påvirke forbrugernes beslutninger.36 Dog påpeger Kitch (2000) at det er
vanskeligt at forbinde varemærker med en monopol status, idet en virksomheds brug for at
differentiere sine varemærker fra konkurrenternes produkter blandt andet foregår ved brug af
varemærker.37
31 Worst practises in search engine optimization. By Ross A. Malaga. Communications of the ACM, December 2008, Vol. 51,
No. 12.
32 Ibidem.
33 Trademark law: An Economic Perspective. By William M. Landes and Richard A. Posner. The Journal of Law and Economics,
Vol. 30, No.2 (Oct., 1987), pp .265-309.
34 An Introduction to the Law and Economics of Intellectual Property . By Stanley M. Besen and Leo J. Raskind. The Journal of
Economic Perspective, vol. 5, no.1, 1991, pp. 3-27.
35 Elementary and Persistent Errors in The Economic Analysis of Intellectual Property. By Edmund W. Kitch. Vanderbilt Law
Rewiew, Vol. 53:6:1727, 2000.
36 The Economic Effect of Trademarks. By A. G. Papandreou. California Law Review, Vol. 44, No. 3 (Jul., 1956), pp 503-510.
37 Elementary and Persistent Errors in The Economic Analysis of Intellectual Property. By Edmund W. Kitch. Vanderbilt Law
Rewiew, Vol. 53:6:1727, 2000.

14
3. Metode
For a kunne belyse varemærkerettighederne både fra et økonomisk perspektiv ud fra elektronisk
handel, og fra et juridisk perspektiv med baggrund i de krav som et it-samfund opstiller er det vigtig
at bruge metoder til at kunne analysere og diskutere hele situationen. Både den økonomiske og den
juridiske del skal kunne skelnes hver for sig idet der er tale om to problemstillinger, henholdsvis en
juridisk og en økonomisk problemstilling.
3.1 Redegørelse for juridisk analyse af varemærkerettigheder
Baggrunden for den juridiske del af afhandlingen er ‘Google-dommen’ - og de herved rejste
spørgsmål omkring varemærkerettighederne i henhold til elektronisk handel. Idet at selve
hovedgrundlaget er case-study i ‘Google-dommen’, ses det bedst at anvende de relevante juridiske
EU-retsregler som oprindelig har ført til at at der opstod spørgsmål i forbindelse med ‘Google-
dommen’. Disse regler vil blive anvendt som juridiske værktøjer til at foretage en sammenhængende
diskussion. Da selve dommen er blevet behandlet efter reglerne indenfor EU, er det derfor de
selvsamme retsregler som vil blive gennemgået - og som vil blive sat op imod selve sagsforløbet i
dommen. Dette inkluderer den situation som dannet grundlag for tvivl indenfor de juridiske rammer.
Tre retsforeskrifter vil blive brugt som metode da de ses som de mest markante
holdepunkter i ‘Google-dommen’ og dens sagsforløb; Direktiv 89/104 (om
medlemsstaternes indbyrdes tilnærmelse af lovgivning)38, direktiv 2000/3139 (om
retlige aspekter indenfor elektronisk handel) og forordning 40/9440 (om EF-
varemærker).
38Rådets første Direktiv 89/104/ EØF af 21. December 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om
varemærker.
39Europa-parlamentet og Rådets Direktiv 2000/31/ EF af 8. Juni 2000 om visse retlige aspekter af
informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked. (Direktivet om Elektronisk handel).
40Rådets Forordning (EF) nr 40/94 af 20. December 1993 om EF-varemærker.

15
3.2 Redegørelse for økonomisk analyse af Elektronisk Handel med
varemærker
For at kunne gøre rede for den økonomiske situation ved elektroniske handel som udspringer af
problematikken om beskyttelsen af varemærker og deres beføjelse,r er der behov for en analyse som
belyser parternes fordele og ulemper ved en given aktion på markedet. Samtidig skal analysen kunne
belyse hvordan markedet vil blive påvirket af aktørernes (dvs. varemærket og konkurrenterne)
handlinger i forhold til varemærker og misbrug heraf.
Spilteorien (jvf. kap. 4) vil blive brugt med det formål at forstå spillernes muligheder afhængig af de
andre spilleres udspil. De forskellige muligheder vil med hjælp af spilteorien blive analyseret sådan
at spillernes stilling på markedet (dvs. varemærket og konkurrenterne) vil blive behandlet.
Spilteoriens to kategorier; teorierne om ‘det duopole spil’ og ‘det udvidet spil’ vil blive inddraget i
den økonomiske analyse.
Med en spilteoretisk analyse af situationen for aktørerne på markedet, vil der med hjælp fra Nash-
ligevægten (jvf. kap. 4) blive fastslået hvad der vil blive anset som bedst for alle parter uden at
markedet lider økonomisk skade.
Teorien om fri konkurrence (jvf. kap. 4) vil blive brugt i analysen i det omfang der er tale om
imitation af varemærker.
Edward Chamberlins teori om monopolistisk konkurrence (jvf. kap.4) vil blive brugt i afhandlingen,
i det omfang at varemærker som monopol vil blive diskuteret.

16
4. Analysemetoder
De forskellige økonomiske teorier og teorien om et case-study vil kort gennemgået for at give en
forståelse for analysemetoden.
4.1 Case-study
Ved et case-study er målet at forklare forholdet imellem forskellige afspekter af en given situation.
Case-studies udmunder generelt i en analyse hvor forholdet mellem enkelte omstændigheder bliver
behandlet. Et godt case-study kan ende med at opstille nye og anerledes hypoteser baseret på
analysen heraf. Case-studies kritiseres ofte for ikke at have en detaljeret analyse.41
I forhold til ‘Google-dommen’ er dette et case-study hvor de forskellige retsregler omkring
problemstillingen ved elektronisk handel af varemærker bliver gennemgået.
4.2 Økonomiske teorier
Spilteori, Nash-ligevægt, teorien om fri og perfekt konkurrence samt teorien om monopolistisk
konkurrence vil kort blive beskrevet.
4.2.1 Spilteori.
Spilteori (Game Theory) bliver brugt som blandt andet et økonomisk instrument til at udregne en
rivals udspil eller reaktion i henhold til en given situation. Spilteoriens baggrund er, at med et
begrænset antal spillere vil enhver spillers aktion have indflydelse på de andre spillere.42
Indenfor spilteori er der tale om ‘det udvidet spil’ når alle spillere er i besiddelse af information for
hver gang de beslutter sig for en strategi. I ‘det udvidet spil’ er der op til flere punkter hvor parterne
beslutte sig for en strategi baseret på den nyeste information om markedssituationen.43
Det udvidet spil ses typisk i form af et træ med op til flere grene som illustrere de
41 Business Research Methods. By Boris Blumberg, Donald R. Cooper & Pamela S. Schindler, 2005
42Managerial Economics and Business Strategy. By Michael R. Baye, 2009.
43 Ibidem

17
mulige strategier som kan benyttes. 44
Indenfor spilteorien blive der ofte reguleret med den situation at der er tale om to konkurrende
parter, altså en duopol. Det duopole synspunkt, giver enkelhed og mere gennemsigtighed. Typisk
bliver et duopolt spil (med kun to spillere) spillet uden viden om den anden part og dennes
beslutninger. Spillet bliver dog kun spillet en enkelt gang. Dette vil sige at spillernes udspil sker
nogenlunde samtidig. Denne slags spil bliver også kaldt for Bertrands duopole spil. 45
Der er tale om et oligopolistisk marked, hvis en virksomhed eller anden part bliver direkte påvirket
af de konkurrerende spilleres udspil, givet at der er få dominante parter på det pågældende marked46.
Der er blevet argumenteret for at en spilteoretisk tilgang ikke er omfattende nok til at beskrive
hvordan spillerne vil reagere, fordi det er svært at konkludere præcist hvad de andre spillere
(konkurrenter) tror og hvilke strategier de vil benytte sig af undervejs47
4.2 Nash-ligevægt
Nash-ligevægt opstår når enhver spiller opnår det mest optimale ud fra en situation hvor ingen af
spillerne kan udøve det bedste træk, grundet de andre spilleres udspil. Derfor kan den enkelte spiller
ikke forbedre sine resultater kun baseret på at ændre sin egen strategi.48
I nedenstående tabel illustreres et eksempel på Nash-ligevægt. I en situation hvor begge spillere
gerne vil opnå det højeste udbytte af hver deres strategi, vil det ske på bekostning af den anden
spiller. Et ligeværdigt udbytte uden tab kan kun opnås hvis spillerne undgår at benytte sig af den
44 Ibidem
45 Managerial Economics and Business Strategy. By Michael R. Baye, 2009.
46 Dynamic games with incomplete information in the oligopoly. By Nicoletta Sirghi; Megatrend Review; Vol. 6 (2), 2009, pp
259 - 268.
47 Ibidem.
48 Managerial Economics and Business Strategy. Michael R. Baye, 2009.

18
bedste strategi. Derfor vil begge parter få mest ud af at benytte den bedste strategi med samme
udbytte. Her ﬁndes Nash-ligevægten som er markeret i det blå felt i tabellen.49
Tabel for Nash ligevægt.
Strategi Lav Høj
Lav 0,0 2,1
Høj 1,2 1,1
Ved brugen af Nash-ligevægt er det vigtig at spillerne er bekendte med optimale løsninger og
efterfølgende hvilken strategi som vil maksimere deres udbytte. Undersøgelser har vist at spillere
som ikke er bekendt med almindelig økonomisk teori eller har en basal forståelse for spilteori
sjældent vælger det udspil som er lig Nash-ligevægten. Dette beviser at Nash-ligevægten ikke er en
naturlig konklusion af ethvert spil.50
4.3 Teorien om fri og perfekt konkurrence
Et marked med fri konkurrence ses som et marked hvor der er mange mindre udbydere, produkterne
er nogenlunde ens, informationsniveauet er optimalt, adgangskravene er ens og indgang til markedet
er omkostningsfrit.
Omformuleret til matematiske formler er perfekt konkurrence der hvor MC (marginal/faste
omkostninger) er lig pris. Ligevægten i fri konkurrence er optimal fordi udbuddet ses ved at prisen
er lig MC.51
49 Ibidem.
50 Game theory for playing games: Sophistication in a negative-externality experiment. By John M. Spraggon and Robert J.
Oxoby. Economic Inquiry, vol. 47, No. 3, July 2009, pp 467-481.
51 Introduction to Industrial Organization. By Luís M. B. Cabral. 2000, ch.6.

19
Formlen MC=pris ses i perfekt konkurrence som at hvis en virksomhed sætter en lavere pris en
marginalomkostningerne modtager de al efterspørgsel. Sætter de en pris højere en
marginalomkostningerne afgiver de efterspørgelsen til deres konkurrenter som har en lavere pris.52
Dog ses det at ligevægten i udbuddet falder når antallet af virksomheder stiger53.
4.4 Edward Chamberlins teori om monopolistisk konkurrence
Edward Chamberlin fremsatte i 1933 en teori om monopolistisk konkurrence. Chamberlin så
monopolistisk konkurrence som lig med ufuldstændig konkurrence, som adskiller sig fra perfekt
konkurrence og resulterer i et økonomisk tab på markedet. Chamberlin mente at ufuldstændig
konkurrence med produktdifferentiering var med til at øge velfærden på markedet og ikke mindske det.
Hans synspunkt var, at kun hvis samfundet var klar til at betale for det ville det blive tilbudt
produktforskellighed. Samtidig var hans synspunkt at en virksomhed med en monopolistisk
konkurrenceposition ville have en kortsigtet ligevægt som eventuelt ville resulterer i økonomisk
vinding. På den anden side ville der med fri adgang til markedet opstå en langsigtet ligevægt som ville
udmunde i at virksomhedens efterspørgsel ville falde.54
Chamberlins teori er blandt andet blevet kritiseret for at der ikke stor forskel på hans opfattelse af
perfekt og ufuldstændig konkurrence55.
5. Empiri
5.1. Direktiver og Forordninger
Følgende Direktiver og Forordninger gennemgås for at give indblik i de EU-retsregler som er
gældende i ‘Google-dommen’:
52 Ibidem
53 Ibidem, chapter 9.
54 Edward Chamberlin: Monopolistic Competition and Pareto Optimality. By Don Bellante. Journal of Business & Economic
Research, Volume 2, Number 4.
55 Ibidem

20
• EU-Direktiv 89/104 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker.
• EU-Direktiv 2000/31 om særlige retslige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig
elektronisk handel i det indre marked.
• EU-Forordning 40/94 om EF-varemærker.
5.1.1! Direktiv 89/104
Direktiv 89/104 var det første direktiv fra Rådet56 som havde til mål at eliminere de forskelligheder
i de nationale lovgivninger om varemærker som kunne hindre den fri bevægelighed indenfor det
indre marked. Direktivet eliminerer ikke gyldigheden eller brugen af de nationale lovgivninger om
varemærker, men ﬁnder anvendelse på varemærker registreret indenfor EU og opnår herved
beskyttelse i samtlige medlemsstater. 57
Direktivet fastslår blandt andet hvor direktivet ﬁnder anvendelse og hvilke varemærker som ikke
anses for gyldige.
Artikel 5 i Direktiv 89/104 bestemmer de rettigheder som er forbundet med et registreret
varemærke indenfor EU. Det vil blandt andet sige at indehaveren af et varemærke har ret til at
forbyde tredjemand at gøre brug af samme varemærke eller tegn som er identiske med varemærket
eller kan forveksles med dette.58
5.1.2 Direktiv 2000/31
I år 2000 offentliggjorde Rådet og parlamentet Direktivet om elektronisk handel. På baggrund af at
det Indre Marked var – og stadig er – af stor betydning for hele EU- fællesskabet blev der i
56 Rådet for den Europæiske Union
57Rådets første Direktiv 89/104/ EØF af 21. December 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om
varemærker, Artikel 1-3.
58 Rådets første Direktiv 89/104/ EØF af 21. December 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om
varemærker

21
sammenhæng med udviklingen i elektronisk handel i højere grad brug for at få fjernet de
begrænsninger som stadig eksisterede. EU anerkendte af udviklingen af
informationssamfundstjenester var stigende og ønskede at sikre at elektronisk handel kunne
benyttes til fulde på det Indre Marked. Der blev taget højde for at udviklingen af den elektroniske
handel var så omfattende at mange forskellige aspekter spillede ind. Samtidig skulle der tages
hensyn til forbrugerne af informationssamfundstjenester, og specielt deres tillid skulle ikke svækkes
af en manglende retssikkerhed på dette område.
Direktivet fastlagde derved deﬁnitionen på ‘informationssamfundstjenester’ og kravene til
etablering om sådanne tjenester samt dertilhørende oplysningspligt m.v.59
Informationssamfundstjeneste er i henhold til betragtning 17 i Direktiv 2000/31 deﬁneret som
“enhver tjeneste, der normalt leveres mod betaling, og som teleformidles ved hjælp af elektronisk
databehandlingsudstyr (herunder digital komprimering) og dataoplagringsudstyr på individuel
anmodning af en tjenestemodtager”60.
Ifølge betragtning 42-43 til direktiv 2000/31 er tjenesteyderen af informationssamfundstjeneste
fritaget for ansvar så længe at aktiviteten indenfor denne ydelse sker automatisk og uden at
tjenesteyderen er involveret på nogen måde i det som bliver oplagret. Der skal dog gøres
opmærksom på at ansvarsfritagelse af en tjenesteyder af informationssamfundstjenester med
transmission af information, kun kan gøres gældende så længe ulovlige handlinger bliver fjernet
eller hindret adgang til øjeblikkeligt. Det vil sige så snart tjenesteyderen har fået kendskab hertil,
jvf. betragtning 46 til direktiv 2000/31.61
Artikel 12 går direkte ind og bestemmer at tjenesteyderen er uden ansvar så længe at der er tale om
ren videreformidling af information fra dennes side. Artikel 14 om oplagring bestemmer at en
tjenesteyder af en informationssamfundstjeneste som oplagre information ikke er
60 Direktiv 2000/31
61Domstolens dom (store afdeling) af 23. Marts 2010 - Google France og Google, Inc. mod Louis Vuitton Malletier (Sag C -
236/08).

22
erstatningsansvarlig for den information som er oplagret af tjenestemodtager. Dette er gældende så
længe tjenesteyderen ikke er bekendt med denne information samt dens ulovlighed. Så længe
tjenesteyderen straks gør denne information utilgængelig efter han har fået kendskab til dens
ulovlighed, er tjenesteyderen ikke omfattet af ansvar. Samtidig er tjenesteyderen ikke
ansvarspådragende så længe at denne ikke tager tiltag til at ændre den transmitterede information.
I Artikel 15 bliver det dog understreget at selvom tjenesteyderen har pligt til at slette information
ved ulovlig aktivitet, er der ingen pligt til at overvåge eller direkte undersøge den information som
bliver oplagret.62
5.1.3 Forordning 40/94
Det blev det anset for vigtig for virksomhederne indenfor EU-fællesskabet at de kunne indordne sig
under fællesskabets regelsæt. Juridisk set var det af stor betydning at virksomheder havde mulighed
for at deres varer og tjenesteydelser var ensartede og blev betegnet som sådan indenfor alle
medlemslande. Derfor blev der fremsat forslag om oprettelsen af EF-varemærker, som ville have
ens retsvirkning indenfor hele EU’s område. Dog ville de almene varemærker som blev tildelt
indenfor hvert enkelt medlemsland stadig være gyldige - og EF-varemærker kunne ikke træde i
stedet for dem. De nationale varemærkes retsvirkning afgrænsede sig til det tilhørende
medlemsland63.
Forordning 40/94 om EF-varemærker er meget lig direktiv 89/104 på visse punkter. Artikel 9 i
Forordning 40/94 om rettigheder tilknyttet varemærker er næsten enslydende med artikel 5 i
Direktiv 89/104. Samtidig er artikel 12 i Forordning 40/94 om begrænsninger i EF-varemærkets
retsvirkninger enslydende med artikel 6 i Direktiv 89/104.
63Rådets Forordning (EF) nr 40/94 af 20. December 1993 om EF-varemærker.

23
5.2 Internetannoncering
I dette afsnit gives der en forståelse for hvordan brugen af internetannoncering har indﬂydelse for
de forskellige parter på markedet.
Med muligheden for søgning for informationer på internettet minimeres den tid forbrugerene bruger
på informationssøgning, blandt andet på grund af at de nu kan få råd og erfaring fra andre
forbrugere.64
På baggrund af at størstedelen af internetbrugere kun klikker på søgeresultater som bliver vist på
den første side, er det blevet meget vigtigt både for søgemaskinerne og annoncørerne at have en
ordentlig struktur af annoncerne.
Idet begge parter vil have det højeste økonomiske resultat ud af annoncerne er det bedst at
annoncerne bliver ordentlig fordelt.65
I og med at virksomheder via internettet har fået en god platform for at bruge internettet som en del
af deres konkurrerende strategi, ﬁnder de her en bedre platform end tidligere med hensyn til de
forskellige muligheder for at styrke deres konkurrencefordele. Tidligere tilfaldt fordele den som
først gjorde brug af internettet, men dette er ikke længere tilfældet.66
Virksomheder som gør brug af annoncering via internettet, har i høj grad brug for at sikre sig at
deres produkter eller serviceydelser ikke kan forveksles med lignende produkter eller serviceydelser
fra andre virksomheder for at beskytte sig mod sagsanlæg for varemærkekrænkelse67. Dog
forekommer der samtidig samtlige fordele ved at bruge internet annoncering, som øget indtjening
fra nye kunder, lavere omkostninger ved brug af varekataloger online, øget kundeloyalitet samt at
det er hurtigere for kunder at komme til varer68.
64Searching for experience on the web: An empirical examination of consumer behavior for search and experience goods. By
Pen Huang, Nicholas H. Lurie and Sabayashi Mitra; Journal of Marketing, Vol. 73, March 2009, pp. 55-69.
65 Auctioning keywords in online search. By Jianqing Chen, De Liu and Andrew B. Winston; Journal of Marketing, Vol. 73,
July 2009, pp 125-141.
66 Strategy & The Internet. By Michael Porter. Harvard Business Review, March 2001, vol. 79, issue 3, page 164.
67 Advertising on the Web - The Business View. By Patrick Fair. Webvertising, Annex. AIJA Law Library, 1999.
68 Ibidem.

24
Når en virksomhed vælger at annoncere eller reklamere for deres produkter eller tjenesteydelser, er
der tale om høj intensitet af annoncering når der forekommer en direkte indﬂydelse på
efterspørgslen69.
5.3 Funktion af AdWords og ‘Keyword Advertising’
Brugen af Google’s annonceprogram AdWords og dens funktion som omhandler erhvervsdrivendes
valg af søgeord til internet-annoncer vil kort blive beskrevet i dette afsnit.
5.3.1 AdWords
AdWords (Google AdWords) er en tjenesteydelse som Google tilbyder til erhversdrivende der
ønsker at annoncere for deres produkter eller ydelser ved hjælp af Google’s søgemaskine. Mod
betaling, kan erhversdrivende vælge hvilke søgeord som skal matche et søgeresultat af deres varer
og tjenesteydelser. Dette vil så enten blive vist som direkte resultater af søgningen eller som
erhversmæssige links.70 Dette er illustreret nedenfor, hvor en søgning af varemærket Givenchy
viser at det første søgeresultatet markeret med beige er et erhvervsmæssigt link. Resultaterne som
kommer nedenunder det erhvervsmæssige link (markeret med beige) er direkte søgeresultater.71
69 Introduction to Industrial Organization. Luís M. B. Cabral. 2000, ch. 13
236/08), præmis 22-27.
71 Screenshot fra Google’s søgemaskine d. 25/10 2013.

25
5.3.2 Keyword advertising - annoncering ved hjælp af søgeord
I dette afsnit ses der på hvordan annoncering over internettet foregår, og hvordan annoncører kan
forvirre forbrugerne ved hjælp af søgeord og web-sider.
Når der annonceres via internettet på baggrund af søgeord bliver det kaldt for “keyword
advertising”. “Keyword advertising” som bliver solgt af Google har også den mulighed at den

26
kommer andre annoncører til gode. Ved hjælp af programmet AdSense gives der adgang til at
forskellige annoncer fra Google bliver vist på annoncørens hjemmeside. Google AdSense er et
program som generer mest mulig overskud til annoncører72.
Modstanden omkring varemærker som søgeord beror på at udbuddet af annoncer som bruger andres
varemærker som søgeord direkte linker sig til det registrerede varemærke. Google har indtaget et
andet synspunkt, og fastlår at de annoncer som bruger varemærker som søgeord ikke bliver placeret
under det registrerede varemærke, men på en placering som ligger tæt på.73 Det skal dog
understreges at det ikke er selve søgeordet som giver anledning til problemer i henhold til
varemærkerettighederne. Det er placeringen af søgeordet i selve annoncerne som kan lede til tvivl
hos internetbrugerne.74
Idet at forveksling og imitation af varemærker over internettet finder sted med det formål at opnå
profit, medfører dette stor mulighed for at forbrugernes oplevelse af varemærket forringes samt at
varemærkets værdi kan falde. Konkurrenter har nem adgang til at manipulere med søgeresultaterne
i en søgemaskine, ved at oprette et domæne som indholder et varemærkes navn eller som kan
forveksles med dette (også kaldet ‘typo-piracy’). Disse metoder har til formål at tiltrække flere
kunder og at skabe højere reklatmeindtægter. 75
5.4 Varemærker og deres økonomiske værdi
Varemærket sælger varen fordi det er knyttet en stærk good-will til det. Den good-will som er
tilknyttet et bestemt varemærke vil have en hvis tendens til at smitte af på andre varer som bliver
produceret af samme virksomhed. Forbrugerne behøver ikke at have kendskab til virksomheden,
men kendskab til et varemærke og dets kvalitet vil give sig til udslag i at forbrugerne knytter samme
72 http://www.google.com/adsense/start/ besøgt d. 25/10-2013.
73Examining online advertising: Search engines and “Trademark use”. By Stephen Kramansky and Kara Siegel; Journal of
internet Law, Volume 12, Number 4, October 2008.
74Mission impossible? Search engines’ ongoing search for a viable global keyword policy. By Noam Shempton; Journal of
Internet Law, September 2009.
75 Defending the brand: Agressive strategies for protecting your brand in the online area. Brian H. Murphy, 2004, Chapter 8.

27
kvalitet til de andre varer fra samme virksomhed.76 Varemærker er en af de vigtigste aktiver for en
virksomhed. Varemærkets tidslinie er langsigtet og indeholder stor egenkapital, som blandt andet
giver sig til udslag i virksomhedens regnskaber. Derfor er varemærket som aktiv en stor
konkurrencemæssig fordel, og skal beskyttes mod de risici der kan opstå og som kan påføre
varemærket skade.77
Med specielt henblik på varemærkerettigheder, giver det sig til udslag i at det relevante produkt eller
brand kun kan bruges af konkurrerende virksomheder, når der forelægger en klar aftale herom.78
En anden stor fordel ved et varemærke er, at det er med til at reducere forbrugernes
søgeomkostninger, idet et varemærke eller navnet på dette er en nem måde for forbrugerne at
adskille varemærket fra andre konkurrerende produkter. For at dette kan udmunde i en økonomisk
fordel kræver det at varemærket ikke bliver kopieret af en anden. Et varemærker er nødsaget til at
opretholde en hvis kvalitet og good-will før forbrugerne vil have interesse i dette. Er dette ikke
tilfældet har virksomheden ikke behov for at have et varemærke.79
Et varemærke kan blandt andet bestå af enkelte ord eller fraser. Hvis et varemærke er beskrivende
eller indeholder direkte ord kan det føre til at det igennem selve varemærket udsender information til
forbrugerne om produktet.80 Navnet på et varemærke kan give en økonomisk fordel til producenten
af at være så kort som muligt og nemt at huske, da det opvejer omkostninger ved at lære navnet81.
Varemærke kan generelt opdeles i to grupper; det informative varemærke og det differentierede
varemærke. Det informative varemærke fortæller om produktets kvalitet og ophav, mens det
76 The Rational Basis of Trademark Protection. By Frank I. Schechter. Harvard Law Rewiew. Vol. 40, No. 6, pp. 813-833.
77 Brand Governance: The New Agenda in brand management. By Clive Helm & Richard Jones. Jornal of Brand
Mangagement (2010) 17, pp. 545-547.
78 Competition Policy, Theory and Practice. By Massimo Motta, 2004, Chapter 2.
79 The Economics of Trademark Law. By William M. Landes and Richard A. Posner. The Trademark Reporter, vol. 78, 1988,
pp. 267 - 306.
80 Trademark Law: An Economic Perspective. By William M. Landes and Richard A. Posner. The Journal of Law and
Economics.
pp. 267 - 306.

28
differentierede varemærke adskiller sig fra andre varemærker ved at være anderledes. Det er typisk
det sidstnævnte varemærke som kan have indﬂydelse på forbrugeres købsbeslutninger. Det
informative varemærke vil blive opfattet som et konkurrerende varemærke og det differentierende
varemærke vil blive opfattet som et der ikke er nemt at erstatte med et andet varemærke eller
produkt.82
Det kan være direkte skadeligt for en virksomhed at ‘free-ride’ på en andens varemærke eller at
bruge et varemærke som kan forveksles med et konkurrende produkt. Hvis forbrugerne har svært
ved at skelne produkterne fra hinanden kan dette føre til at den good-will som var forbundet med
varemærket vil blive overført til det konkurrende produkt, som så herved kan hæve prisen.
Varemærket vil så ikke kunne kræve den før så høje pris på sine produkter og er nødsaget til at
nedsætte udbuddet. Hvis det konkurrende produkt ikke kan opretholde samme kvalitet som
varemærket kan det nedsætte både pris og omkostninger og nyde godt af at have udnyttet
varemærket.83
Dette kan på længere sigt føre til et dødvægtstab på markedet84. Dødvægtstab er illustreret i ﬁguren
nedenfor. Her ses det at udbyderen af et produkt producerer enheder x* til pris P’s som er den pris
som forbrugeren er villig til at betale. Hvis der produceres enheder x’o til pris p’o vil udbud og
efterspørgelse ramme hinanden. Hæves prisen til P’d med en produktion på x*, vil efterspørgelsen
ikke matche udbuddet. Det er forskellen mellem prisniveauet fra p’d til p’s som giver gevinst på
markedet. Arealet BD angiver dødvægtstabet.85
Dødvægtstabet ses ved at varemærket vil producere mindre og det konkurrerende produkt vil
producere mere end hvad forbrugerne oprindelig har ønsket.86
82 What’s in a Sign? Trademark Law and Economy. By Giovanni B. Ramello. Department of Public Policy and Public Choice -
POLIS. Working Paper n. 73, March 2006.
83 Trademark Law: An Economic Perspective. By William M. Landes and Richard A. Posner. The Journal of Law and
Economics.
pp. 267 - 306.
85 Vejledende opgavebesvarelse. Økonomisk Kandidateksamen 2005I. 1.årsprøve, Mikroøkonomi. Af Claus Thustrup Kreiner
pp. 267 - 306.

29
Der kan opstilles en økonomisk formel for hvornår en konkurrent skal ses som at have krænket et
varemærke. Formlen kan beskrives sådan: Virksomhed Y producerer et produkt som kan forveksles
med virksomhed X’s varemærker, uden at være opmærksom på dette eventuelt grundet forskellige
målgrupper med et minimalt sammenstød af geograﬁske lokationer. Virksomhed Y’s kunder knytter
varemærket til Y’s produkter men X’s kunder bliver forvirret. Der peges imod at
varemærkekrænkelse skal ﬁndes på baggrund af omkostninger og indtjening. Derfor, hvis Y’s

30
omkostninger af at reducere forvirringen mellem de to produkter er større end reduktionen af skade
til forbrugerne, så ses Y ikke at have krænket varemærket. Hvis Y’s omkostninger er mindre, er der
tale om varemærkekrænkelse.87
5.5 Konkurrence med varemærker
Dette vil i dette afsnit blive gennemgået hvilke fordele et varemærke kan have i konkurrence på
markedet.
Beskyttelsen af et varemærket - samt de rettigheder som er knyttet dertil - bliver ofte set som en
negativ indlydelse på den fri konkurrence.88
Set i lyset af at varemærker kan ses som slags monopolistisk stilling mener Papandreou at
varemærkerettigheder kan anskues som en direkte anti-trust lov, da det påvirker den normalt frie
adgang til markedet ved allerede at have store fordele i form af kundebaser. 89 Når nye virksomheder
prøver at trænge ind på markedet er de adgangsbarrierer som møder dem at de nuværende
virksomheder på markedet har brugt både tid og omkostninger på at reklamere for deres produkter
og har investeret i produktets good-will. Forbrugerne på markedet er allerede bekendte med de
eksisterende virksomheder samt deres produkter, og en ny virksomhed vil være nødsaget til at bruge
resourcer på at gøre forbrugerne opmærksomme på deres konkurrerende produkter, hvilket kan ende
i store omkostninger.90
Adgangsbarrierer er af adskillige økonomer blevet beskrevet som sammenhængende med en højere
proﬁt end de faste omkostninger. Dette er dog ikke tilfældet idet adgangsbarrierer ikke nødvendigvis
generere proﬁt. Med hensyn til adgangsbarrierer, er efterspørgselskurven for produkter på et sådan
pp. 267 - 306.
88 Intellectual property rights & competition policy: A Framework for the analysis of economic and legal issues. By Robert D.
Anderson and Nancy T. Gallini. The economic of intellectual property, part 1., pp. 24-69.
89 The Economic Effect of Trademarks. By A. G. Papandreou. California Law Review, Vol. 44, No. 3 (Jul., 1956), pp 503-510.
90 Barriers to Entry. By Harold Demsetz. The American Economic Review, vol. 72, no. 1, March 1982, pp. 47-57.

31
marked nedadgående grundet for eksempel varemærkebeskyttelse som er beskyttet mod lignende
varemærket som kan føre til forveksling. Selvom varemærkebeskyttelse kan medføre fald i salg af
produkter, kan det også medføre en stigning i salg af andre produkter som er beskyttet under samme
varemærke. Hvis varemærkebeskyttelse bliver elimineret vil det samtidig skade incitament for at
udvikle nye produkter.91
5.6 ‘Google-dommen’
I de seneste år er Google blevet en af de mest dominerende søgemaskiner på internettet, og selve
navnet har fået dets egen betydning; nemlige at ‘Google’. Virksomheden bag Google har som
overstående mål at gøre samtlige informationer i verden tilgængelige for internetbrugere via deres
søgemaskine.92
I begyndelsen af 2003 blev det kendt for LVMS at en søgning på Google’s søgemaskine efter
Vuitton’s egne produkter samtidig ledte til søgeresultater af efterligningsprodukter93. På baggrund af
at LVMS både har EF-varemærke og nationalt varemærke til beskyttelse af deres produkter,
sagsøgte selskabet Google for at have krænket deres varemærkerettigheder94.
Ved dom afsagt af den nationale domstol i Paris i 2004 tabte Google sagen. Google-koncernen
appelerede efterfølgende, men tabte igen, ved dom afsagt i 2006. Ved appel af denne dom, blev der
forelagt EU-domstolen spørgsmål omkring varemærkerettighederne. Med baggrund i
varemærkedirektivet (direktiv 89/104) var der tvivl om hvorvidt Google havde handlet i strid med
artikel 5 om varemærkerettigheder og artikel 9 (forordning 40/94) om EF varemærker. Herudover
91 Barriers to Entry. By Harold Demsetz. The American Economic Review, vol. 72, no. 1, March 1982, pp. 47-57.
92 Is Google Enough? Comparis of an Internet Search Engine With Academic Library Resources. By Jan Brophy and David
Bawden. Department of Information Science, City University, London, UK, July/August 2005.
236/08), præmis 29.
94 Ibidem, præmis 28 og 30.

32
var der tvivl om Google i medfør af artikel 14 (Direktiv 2000/31) om oplagring var ansvarlig for de
oplysninger som var oprettet på Google’s søgemaskine ved hjælp af AdWords, 95
Der blev lagt vægt på at spørgsmålene som var forelagt EU-domstolen skulle behandles på grundlag
af at der var tale om en informationstjeneste som oplagrede information fra tredjemand og blev vist
som annoncer og søgeresultater gennem søgning af speciﬁkke nøgleord. Der blev også lagt vægt på
at der i denne sag var tale om varemærker som havde et særligt renommé.96
Det skal understreges at ‘Google-dommen’ ikke er en domsafsigelse, men derimod en præjudiciel
afgørelse fra EU-Domstolen.97 Idet at EU-Domstolen har pligt til at opretholde den europæiske
lovgivning blandt medlemsstaterne, har den derfor ret til at svare på præjudicielle spørgsmål
vedrørende EUs lovgivning, når en national retsinstans er i tvivl om anvendelsen (ifølge art. 234
EF).98
5.6.1 ‘Google-dommen’ i forhold til artikel 5 (direktiv 89/104) og artikel 9
(forordning 40/94)
Selvom artikel 5 om varemærkerettigheder (Direktiv 40/94) samt artikel 9 om EF-varemærker
(Forordning 40/94) klart bestemmer at varemærkeindehaveren har ret til at forbyde brug af bl.a.
søgeord på internettet som kan forveksles eller direkte er identisk med det registrerede varemærke,
var sagsøgeren (LVMS) af den opfattelse at Google var den ansvarlige part. Google tilbød
muligheden for at annoncere via deres AdWords tjeneste hvor annoncøren var frit stillet til vælge
236/08, præmis 30-32.
96 Ibidem.
236/08).
98 Retskilder og retsteori. Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø. 1. udgvave, 2005. Kap. 4.

33
søgeord for deres varer og tjenesteydelser som var lig varemærket Louis Vuitton eller en imitation
og/eller forveksling heraf.99
På baggrund af artikel 5,1, litra a (samt artikel 9,1 litra a i Forordning 40/94) blev der i EU-
Domstolens bemærkninger fastslået at der i sagen var tale om erhvervsmæssig brug, idet brugen af
varemærket er foretaget af en virksomhed som ønsker økonomisk fortjeneste. Det tegn som er
anvendt som søgeord er bevidst blevet brugt for at opnå bevidsthed om og visning af annoncørens
produkter.100
EU-Domstolen fastslog også at i henhold til artikel 5,1 litra a (Direktiv 89/104) og artikel 9,1 litra a
(Forordning 40/94) blev Google som udbyder af informationssamfundstjenesten som oplagrede
varemærkeregistrerede tegn, anset som en erhversmæssig part som ønsker økonomisk fortjeneste.
Det blev yderligere bemærket at Google som udbyder ikke havde begrænset deres ydelse til LVMS
men også til virksomheder som kopierede deres produkter. Dog var Google ikke en direkte part i
brugen af de tegn og søgeord som blev oplagret - og Google brugtr ikke selv de omtalte tegn og
søgeord til at opnå fortjeneste.101 På trods af at Google som udbyder af denne tjeneste modtager et
økonomisk vederlag fra annoncører er det ikke lig med at Google selv bruger tegnet, og EU-
Domstolen mente ikke at Google’s part i sagen skulle vurderes efter artikel 5 (Direktiv 89/104) og
artikel 9 (Forordning 40/94).102
Efter artikel 5,2 (Direktiv 89/104) nedlagde LVMS yderligere påstand om at deres varemærke havde
et sådan rennomé, at der utvivlsomt var tale om en varemærkekrænkelse, idet et søgeord med ordet
LVMS direkte ville lede til at deres rennomé ville blive udnyttet til en sådan grad at det kunne skade
varemærket. Hertil bemærkede domstolen at artikel 5,2 var omfattet af den franske lovgivning, hvor
236/08), præmis 53, 55 og 56.
100 Ibidem, præmis 50-52.
236/08), præmis 53, 55 og 56.
236/08), præmis 57 og 59.

34
sagen først var blevet afgjort. Samtidig understregede domstolen at artikel 5,2 også var gyldig i de
tilfælde hvor varer eller tjenesteydelser nemt kunne forveksles med et rennoméret og registreret
varemærke.103
Bestemmelserne i Direktiv 89/104 samt Forordning 40/94 peger på at det er i strid med
varemærkerettighederne at udbyde varer eller tjenesteydelser som bærer et tegn der er lig med eller
kan forveksles med varemærket104.
Google fremlagde påstand om at selve annoncen - som var genstand for sagens tvist - ikke henviste
til tegnet som er LVMS varemærke, og derfor var tegnet som søgeord ikke brug af varer eller
tjenesteydelser105.
EU-Domstolen henviste her til artikel 5 i Direktiv 89/104 hvor at brug af tegn som ikke forekommer
i salgsfremmende formål ikke udelukker at der er tale om begrebet ‘brug af varer eller
tjenesteydelser’. Det blev yderligere understreget at den liste som er givet i artikel 5,3 (Direktiv
89/104) og artikel 9,2 (Forordning 40/94) om former for brug ikke var udtømmende (dvs. at den
ikke er endelig).106 Listen om former for brug inkluderer heller ikke de forskellige anvendelser af
informationsteknologien som kan lede til andre former for brug. Domstolen mente også at den
omstændighed skulle tages i betragtning.107
Når både varemærkeindehaverens annonce og den erhvervsmæssige annonce bliver vist som
resultater på det valgte søgeord, kan en ikke fuldkommen opmærksom forbruger blive vildledt.
Herved kan annoncøren gøre forbrugere opmærksom på sig selv og sine produkter, og EU-
Domstolen mente at der i en sådan situation var tale om brug af varer eller tjenesteydelser fra
annocørens side.108
103 Ibidem.
236/08), præmis 60.
105 Ibidem, præmis 64.
108 Ibidem, præmis 67,68 og 70.

35
Ifølge artikel 5.1 litra a (Direktiv 89/104) og artikel 9,1 litra a (Forordning 40/94) bliver
varemærkeindehaverne af et EF-varemærke tildelt en eneret, hvor varemærket forbliver sikret. EF-
varemærket er sikret i den forstand at varemærkeindehaveren har ret til at forbyde tredjemands brug
af varemærket, eller brug af tegn som er lig med eller kan forveksles med varemærket. Det er kun
muligt for varemærkeindehaveren at nægte tredjemands brug af et identisk tegn så længe der
forelægger mulighed for at der kan gribes ind i varemærkets funktioner, hvilket også følger af
retspraksis.109 Et varemærkes funktioner består primært af garanti for oprindelsen af varen samt
garanti af varens kvalitet og reklamefunktion110.
Det er yderst vigtigt for varemærket at det kan garantere for sine vare eller tjenesteydelsers
oprindelse, således at forbrugeren nemt kan se forskellen mellem varemærket og andre lignende
varer som har en anden oprindelse111.
I en situation hvor en konkurrent til indehaveren af et varemærke annoncerer over internettet med
det pågældende varemærke som søgeord, er der ikke tale om et indgreb i varemærkets funktion om
oprindelse. Dette er kun gældende så længe internetbrugeren klart og tydelig i annoncen bliver gjort
opmærksom på at varen eller tjenesteydelsen er fra en virksomhed som ikke på nogen måde er
forbundet med indehaveren af varemærket112. Annoncer som hentyder at der foreligger en
økonomisk forbindelse mellem tredjemand og indehaveren er varemærket er ligeledes omfattet af at
der er tale om et indgreb i varemærkets oprindelse. Dog kan internetforbrugerne blive vildledt i den
forstand, at et varemærkes tegn som søgeord udløser søgningsresultater som også indholder
virksomheders annoncer som ikke er forbundet med varemærket.113
236/08), præmis 75-76.
111 Ibidem, præmis 82

36
Det er ikke kun nødvendigt for en virksomhed at kunne garantere oprindelsen af sine varer og
tjenesteydelser. Det er ligeså vigtigt at kunne bruge sit varemærke til hjælp i reklamefremstød så
man giver forbrugeren yderligere information. Derfor har indehaveren af et varemærke ret til at
forbyde tredjemands brug af tegn som er identisk eller lig med varemærket hvis det gør indgreb i
varemærkeindehaverens reklamefunktion.114
EU-Domstolen mente at der kunne være tale om, at tredjemands annoncer på internettet som
indholdt søgeord lig med et registreret varemærke kunne have visse effekter på
varemærkeindehaverens reklamefunktion. På trods af dette, var det klart at de omtalte annoncer blev
vist i rubrikken erhvervsmæssige søgeresultater og ikke sammen med de direkte søgeresultater.
Samtidig er en visning af direkte søgeresultater forbundet med forbrugerens søgeord og
søgemaskinen forlanger ikke betaling for visningen af disse.115 Herefter fandt EU-Domstolen, at
tredjemands brug af tegn som er identisk med en andens varemærke ikke kan anses for at gøre
indgreb i dennes reklamefunktion. Derfor var der ikke tale om indgreb i varemærkets
reklamefunktion i denne sag116
Selvom at det er faktum at Google kun er tjenesteudbyder af AdWords, mente LVMS at Google
som udbyder havde handlet i strid med artikel 5,2 (Direktiv 89/104) og artikel 9,1 litra c (Forordning
40/94). Domstolen oplyste at som udbyder blev Google ikke anset som ansvarlig for
varemærkekrænkelse, idet der ikke var tale om Google s brug af de omtalte varemærker, med
henvisning til artikel 5(Direktiv 89/104) og artikel 9 (Forordning 40/94).117
236/08), præmis 91-92.
236/08), præmis 102 og 104.

37
5.6.2 ‘Google-dommen’ i forhold til Direktiv 2000/31
Som det sidste - og det mest åbenlyse i sagen, blev EU-Domstolen spurgt af Cour de cassation
(Frankrigs kassationsret (appelret)) til råds om hvorvidt Google var ansvarlig overfor LVMS. Der
forelå tvivl om afdeling 4, artikel 12-15 om tjenesteyderes ansvar som formidlere i Direktiv
2000/31. LVMS nedlagde påstand om at Google’s AdWords ikke kunne betegnes som en
informationssamfundstjeneste i henhold til Direktiv 2000/31, og derfor ikke kunne blive omfattet af
den følgende ansvarsfritagelse eller begrænsninger heraf. Google nedlagde påstand om det modsatte
og Kommisonen tilsluttede sig Google’s påstand.118
Domstolen fastslog at deﬁnitonen af informationssamfundstjeneste omfattede den ydelse som
Google tilbød via AdWords, og understregede samtidig at artikel 14,1 i Direktiv 2000/31
begrænsede Google’s ansvar som tjenesteudbyder så længe at enhver ulovlig aktivitet blev fjernet
eller hindret adgang til så snart Google var bekendt med det119.
Om spørgsmålet om ansvarsfritagelse af Google, blev der oplyst af EU-Domstolen at i
betragtningerne til Direktiv 2000/31 kunne ansvarsfritagelse kun ﬁnde sted, hvis udbyderen af en
informationssamfundstjeneste ikke har nogen form for overvågning eller viden om de informationer
som bliver lagret. Google blev herved fundet at være omfattet af ansvarsfritaglesen på trods af at
Google krævede betaling af annoncørerne som brugte tjenesten AdWords.120
Endeligt satte EU-Domstolen dog spørgsmål ved Google’s rolle som tjenesteudbyder af en
informationssamfundstjeneste, om de til enhver tid forholdt sig passive og neutrale omkring det
indhold der blev oplagret. Det blev hensat til den nationale ret at afgøre dette.121
118 Ibidem, præmis 106 - 108.
236/08), præmis 117-119.

38
5.6.3 Domstolens konklusion af ‘Google-dommen’
Domstolens endelige dom over sagen LVMS mod Google var at artikel 5,1 litra a i Direktiv 89/104
og artikel 9,1 litra a i Forordning 40/94 skulle fortolkes sådan, at en varemærkeindehaver har ret til
at forbyde tredjemands brug af tegn som er lig med det registrerede varemærke som søgeord i
annoncer på internettet. Dette er gældende så længe at den gennemsnitlige forbruger ikke har
mulighed for at skelne mellem varer og tjenesteydelser fra indehaveren af varermærket og fra en
tredjemand som indehaveren ikke på nogen måde er forbundet med.122
EU-Domstolen fastslog at Artikel 5,1 og 5,2 i Direktiv 89/104 og artikel 9,1 litra a og litra b i
Forordning 40/94 skulle fortolkes således, at en udbyder af en informationssamfundstjeneste på
internettet som transmitterer og oplagrer søgeord som er er lig med et registreret varemærke, og som
viser annoncer på baggrund af de valgte søgeord ikke selv gør brug af varemærket. Artikel 14 i
Direktiv 2000/31 skulle fortolkes sådan at en udbyder af en informationssamfundstjeneste på
internettet er omfattet af ansvarsfritagelsesregelen om oplagring af information ved brug af en
informationssamfundstjeneste. Ansvarsfritagelsesreglen ﬁnder kun sted så længe at udbyderen
spiller en neutral rolle og så længe at enhver ulovlig aktivitet straks blive fjernet eller hindret adgang
til så snart udbyderen får vished herom.123
5.6.4 Kritik af ‘Google-dommen’
På baggrund af at Google blev sagsøgt adskillige gange på grund af deres AdWords program som
kom i konﬂikt med registrerede varemærker, udtrykte EU-domstolens general advokat sig omkring
Google’s annonceringer ved hjælp af søgeord. General advokaten mente at et eventuelt forbud mod
annoncer med varemærker som søgeord der placeres ved siden af direkte søgeresultater ikke vil
236/08), Domstolens kendelse.
123 Ibidem, domstolens kendelse.

39
medvirke til at fremme den fri konkurrence. Samtidig var general advokaten af den opfattelse at
varemærkeindehavere var medansvarlige for at opdage varemærkekrænkelser over internettet.124
I professor Thomas Riis’ gennemgang af ‘Google-dommen’ antyder han at EU-Domstolen i præmis
90 (omhandlende indgreb i varemærkets funktion ved internetforbrugerens tvivl om om annoncens
oprindelse125) har sat spørgsmålet om indgreb i varemærkets funktion så skarp op, at det stiller
højere krav til annoncørerne om annoncens udforming. Herved har EU-Domstolen i ‘Google-
dommen’ udvidet bedømmelsen om krænkelse af varemærkets funktion i henhold til
Varemærkedirektivets art. 5,1 om varemærkeindehaverens rettigheder til at forbyde tredjemands
erhvervsmæssige brug af det pågældende varemærke.126
I en kritisk gennemgang af Dom C-236/08 fastslår professor Per J. Nordell at EU-Domstolen i dens
sagsbehandling har tilføjet nye funktioner til varemærket, dog uden at direkte redegøre for disse
funktioner, hvilket føre til en usikkerhed indenfor retsreglerne.127

6. Diskussion og analyse
6.1 Juridisk diskusion
6.1.1 Juridisk diskussion af ‘Google-dommen’
Idet at der i EU-lovgivningen er tale om at indgreb i varemærker er til stede når der kan opstå
forveksling af varemærket med andre produkter, samt at der skal foreligge brug af varemærkets
124The European Courts contemplate the legality of Google’s search related advertising. By Andrew Terry and Chris Taylor;
Journal of Brand Management, Vol. 17, 2010, pp 390-393.
125 Domstolens dom (store afdeling) af 23. Marts 2010 - Google France og Google, Inc. mod Louis Vuitton Malletier (Sag
C - 236/08), præmis 90
126Søgeordsbaseret reklamering og EU-Domstolens afgørelse i de forende sager C-236/08 - C-238/08 (Google AdWords). Af
Professor Thomas Riis. Nordiskt Immateriellt Rättsskydd, Häfte 3, 2010, Årgang 79, pp 246-263.
127 Om varumärkets funktioner i ljuset av EU-Domstolens avgöranden i mål C-487/07 (L’Oréal) och de förenade målen
C-236/08 - C-238/08 (Google). Af Prfoessor Per Jonas Nordell. Nordisk Immateriellt Rättsskydd, Häfte 3, 2010, Årgang 79,
pp 264-275.

40
funktioner rejser der sig et spørgsmål. Spørgsmålet er hvorvidt der kan skelnes mellem små
forskelle i situationer hvor varemærker som søgeord giver problemer. Annoncører på internettet kan
ved brug af registrerede varemærker som søgeord tiltrække mere opmærksomhed til deres annonce.
Kan det sidestilles med sådan en situation hvor annoncørene bevidst betaler for at få sin annonce
placeret tæt på det registrerede varemærke for at nyde godt af deres potentielle kunder?
På baggrund af de problemer som opstod i forbindelse med den såkaldte ‘Google-dom’, er det
tydeligt at se at der forekommer at være huller i lovgivningen, som sår tvivl om hvordan de EU-
retslige regler skal anvendes.
Da LVMS valgte at sagsøge Google for at have krænket deres varemærke, forekommer det helt
korrekt at Google som udbyder af den tjenesteydelse som har givet mulighed for tredjemand til frit
at vælge tegn og søgeord til annoncer, er blevet ansvarsfritaget. Spørgsmålet om hvorvidt Google
overhovedet kunne være blevet dømt for at være i strid med Direktiv 89/104 og Forordning 40/94
synes dog ikke at være oplagt. Google som søgemaskine har ikke gjort aktivt brug af søgeord eller
tegn som kunne forveksles med LVMS, men har kun formidlet rettigheden til at gøre brug af dette
til tredjemand. De to retsforeskrifter om tilnærmelse af nationale varemærker og EF-varemærker, er
for det første både meget enslydende i deres artikler og deres restriktioner. Desuden kan det udledes
at den primære beskyttelse som ydes af disse to regelsæt er, at forhindre tredjemand i at nyde godt
af et beskyttet varemærke og dets rennomé. Google som er udbyder af en informationstjenesten gør
hverken brug af det beskyttede varemærke eller søger at opnå økonomisk vinding på en forveksling
eller imitation af det registrerede varemærke.
Direktiv 89/104 og Forordning 40/94 nævner at der er tale om brug af varemærker og
tjenesteydelser hvis sådanne udbydes med tegn og/eller ord som kan forveksles eller er lig med et
varemærke. Selvom Google dog ikke var enig i at en annonce på en søgemaskine ikke kunne anses
som brug af varer eller tjenesteydelser, blev der af EU-Domstolen påpeget at listen over de
forskellige former for brug inkluderet i artikel 5,3 (Direktiv 89/104) og artikel 9,2 (Forordning
40/94) ikke var udtømmende. Når dette udsagn ses på baggrund af at sagen handler om hvorvidt
Google er ansvarlig som udbyder af en informationstjeneste, forekommer det besynderligt at de to
omtalte artikler ikke er blevet opdateret i henhold til deres lister om former for brug. Dog vil det

41
være besværligt konstant at opdatere diverse retsregler i takt med udvikling af
informationsteknologien. En ændring af listen eller dens ordlyd - så der tydeligt understreges at
andre og nyere, hyppige former for brug (heriblandt søgeannoncer) - vil være mere klar og kan føre
til en elimination af tvivl omkring sådanne spørgsmål.
Som indehaver af en varemærkerettighed bliver denne tildelt en eneret over varemærkets
funktioner. LVMS som mente at Google ved hjælp af søgeannoncer gjorde brug af deres varemærke
som kunne have en effekt på deres reklamefunktion, anså ikke at der var en en betydelig forskel
mellem søgeannoncer som bliver vist som direkte resultater og søgeannoncer som bliver vist under
erhvervsmæssige links. Selvom EU- Domstolen var af anden opfattelse vedrørende dette spørgsmål,
synes det at sætte yderligere spørgsmålstegn ved problemstillingen omkring søgeresultater på
nettet. En forbrugers opfattelse af hvorvidt søgeannoncer er forbundet med et registreret varemærke
beror ikke nødvendigvis på hvor søgeannoncer vises på listen over søgeresultater. Professor
Thomas Riss fastslår i sin kritiske vurdering af ‘Google-dommen’ at han mener at EU-Domstolen i
sin dom har skærpet kravene til en annonces udforming så der bedre kan fastlås med sikkerhed en
annonces oprindelse. Alligevel rejser spørgsmålet sig hvor enkel og gennemsigtig en annonce bør
udformes så en forbruger ikke kan så tvivl herom?
Skillelinien mellem direkte søgeresultater og erhversmæssige annoncer synes umiddelbart at være
nogenlunde defineret, specielt efter EU-Domstolens udtalelse i sagen. Selvom en almindelig oplyst
forbruger burde kunne skelne disse to søgeresultater fra hinanden, virker linierne på sådan en liste
over søgeresultater ikke skarpt nok optrukket til at kunne klart definere om der tale om brug som
kan gøre indgreb i reklamefunktionen. Det kan herefter yderligere diskuteres om situationen ser
anderledes ud når der ses på at der er tale om betaling for at blive vist under rubrikken
erhvervsmæssige links. Problemet er dog ikke begrænset til denne del af søgeresultaterne, og det
kan udledes at der ikke er tale om brug som kan gøre indgreb i reklamefunktionen i den
udstrækning at direkte søgeresultater også er en del af de viste søgeannoncer. I spørgsmålet om de
erhversmæssige annoncer, hvorfra Google modtager betaling, burde svaret findes på om disse
resultater er direkte forvekslelige med det registrerede varemærke.

42
Thomas Riis bemærker også i sin gennemgang af dommen at samtidig med at EU-Domstolen har
fremsat højere krav om udformningen af annoncer, har den også åbnet op for en udvidelse af
bedømmelsen af varemærkekrænkelse i henhold til hvorvidt en varemærkeindehaver kan kræve at
en tredjemænd ikke gør erhversmæssig brug af varemærket. Hvis EU-Domstolen fremover vælger
at dæmme op for at en varemærkeindehaver har mere spillerum indenfor de juridiske regler om
hvornår det er tilladt at forbyde brug af registrerede varemærker, vil det skubbe magtfordelingen til
varemærkeindehavers fordel. Selvom der i bredeste forstand kun kan blive tale om en meget lille
ændring vil det stadig medføre en bredere begrænsning for konkurrenterne.
Professor Per J. Nordell er også kritisk i sit syn på udfaldet af ‘Google-dommen’. Han mener at
EU-Domstolen i sin gennemgang har føjet flere funktioner til varemærket end tidligere. På den ene
side kan det ses som et problem at EU-Domstolen har føjet flere funktioner til et registreret
varemærke, når en problemstilling omkring varemærker skal afgøres indenfor de EU-retslige regler.
Dette burde der blive redegjort for i forhold til den direkte ordlyd i de pågældende direktiver og
forordninger. Grundlaget for retsreglerne indenfor EU er at de er gennemsigtige, hvilket ikke er
tilfældet hvis EU-Domstolen vælger at udvide reglerne i enkelte domsafsigelse. På den anden side
kan EU-Domstolens udvidelse ses som en praktisk løsning på at anvende de juridiske regler på en
situation hvor problemstillingens kerne er af en sådan grad at reglerne ikke er ajourført med tidens
udvikling.
I selve sagen om Google, var sagsøger LVMS af den klare opfattelse at Google var den ansvarlige
part for at have krænket deres varemærkerettighed. Direktiv 2000/31 som også blev behandlet af
EU-Domstolen, synes at være det retsgrundlag som bedst burde kunne indrages i sagen for at
vurdere om Google er ansvarlig som formidler af tjenesteydelsen som har oplagret og vist de
omhandlede søgeannoncer. Selvom både Direktiv 89/104 og Forordning 40/94 er blevet indraget til
at finde et tilfredsstillende og juridisk korrekt svar på spørgsmålet, omhandler disse to retsregler
beskyttelsens omfang af nationale - og EF-varemærker. Direktiv 2000/31 om retslige aspekter ved
informationssamfundstjenester virker bedre rustet til at kunne afgøre om Google bør stilles til
ansvar. Ifølge Direktiv 2000/31 er der kun tale om ansvarsfritagelse hvis den part som formidler
søgeresultaterne ikke er informeret om deres indhold og om eventuelle ulovlige aktiviteter såsom

43
krænkelse og ulovlig brug af registrerede varemærker. Da Google som udbyder er passiv og kun via
deres AdWords program tilbyder tredjemænd selv at sammensætte deres annonce ved hjælp af ord
og sætninger, har Google ikke nogen direkte kendskab til hvilke ord som bliver sammensat til
hvilke annoncer.
Det kan dog påpeges at hvis en tjenesteudbyder som Google kræver økonomisk vederlag for at vise
de søgeannoncer som bliver generet via deres tjeneste AdWords, burde en hvis overvågning og
kendskab til de annoncer som bliver oprettet være påkrævet. Google blev dog i selve sagen mod
LVMS fundet at være ansvarsfritaget i overensstemmelse med Direktiv 2000/31, artikel 14,1. Hvis
en opmærksomhed omkring de informationer som bliver offentliggjort til forbrugere ved hjælp af
tjenesteformidlere ikke er påkrævet, synes det at dæmme op for brugen af ulovlige aktiviter til en
sådan grad at det kan ende i en overflod af usande informationer og oplysninger som vildleder
forbrugerne.
6.1.2 Diskussion af AdWords som søgemaskine
Google’s søgemaskine er blevet klassificeret som en informationssamfundstjeneste, og er efter
domsafsigelsen ved EU-Domstolen blevet frifundet for ansvar for varemærkekrænkelse mod Louis
Vuitton. I kølvandet på dette er det nærtliggende at spekulere over i hvilken udstrækning Google’s
AdWords har gjort brug af varemærkepolitik og ansvarsfraskrivelser.
Ifølge Direktiv 2000/31, artikel 14,1. blev Google af EU-Domstolen set som at være ansvarsfritaget.
Dette blev fundet på grundlag af at Google ikke havde kendskab til de søgeord som blev brugt af
Adwords’ brugere til at sammensætte deres internetannoncer.
6.1.3 Diskussion af ‘Keyword Advertising’
Ved brug af ‘keyword advertising’ eller annoncering ved hjælp af søgeord, får virksomheder en stor
mulighed for selv at tilrettelægge deres annoncer og bestemme hvilke søgeord som skal definere
deres annonce og i hvilken kategori de vil placeres indenfor søgeresultaterne. I form a ‘keyword
advertising’ tilbyder Google de erhversdrivende frit at vælge imellem ord og sætninger uden nogen
form for hensyntagen til at forbrugere kan blive villedt ved enslydende annoncer.

44
Selvom selve Direktiv 2000/31 vedrørende elektronisk handel og dens bagvedliggende formål om at
der juridisk skulle rettes op på reglerne omkring elektronisk handel i et udviklende elektronisk
marked er brugbar ved ‘keyword advertising’, virker den i dette henseende dog til at være
overfladisk. Hvis der for et øjeblik ses stort på at forbruger-forvirring kan opstå ved ‘keyword
advertising’ (selvom dette ikke bidrager til et gennemsigtig marked), burde det tilknyttede problem
omkring afledt opmærksomhed eller ‘free-loading’ af varemærke belyses.
Den samlede essens af Direktiv 2000/31 består af lovgivningen omkring de
informationssamfundstjenester som operere indenfor elektronisk handel. Når en søgemaskine ikke
har nogen direkte restriktioner på hvilke søgeord som de erhversdrivende bruger som nøgleord i
deres annoncer virker det ligetil for virksomheder at læne sig op af et etableret varemærke. I sidste
ende er det selvfølgelig de erhversdrivende som aktivt går ind og vælger en sådan strategi for deres
internet annoncer, og derfor er det også denne part som hovedsageligt bærer ansvaret for en eventuel
krænkelse af registrerede varemærker. Ifølge Direktiv 2000/31 ifalder en tjenesteudbyder (som f.eks.
Google) ansvar hvis den ikke indberetter eller eliminere sådanne informationer som er i strid med de
juridiske regler, men kun hvis de er velvidende om dette. Dermed bliver de tjenesteudbydere som er
passive stort set skånet for at blive draget til ansvar, hvilket også følger af kravene for
ansvarsfritagelse i direktiv 2000/31. Dette kan lede til at flere virksomheder vælger at bruge
søgeord i deres internetannoncer som kan forveksles med et registreret varemærke, da der kan gå
lang tid før det vil blive opdaget og indberettet af tjenesteudbyderen af søgemaskinen. For at komme
problemet til livs skal der debateres om hvorvidt der skal sættes krav til at en tjenesteudbyder på det
elektroniske marked overvåger de informationer som bliver oplagret og opdateret, for at kunne
nedsætte antallet af de annoncer som kan forveksles med registrerede varemærker. Dette vil i så fald
betyde en reviderering af Direktiv 2000/31, idet Artikel 15 heri fastslår at udbyderen af en
informationssamfundstjeneste ikke er forpligtiget til at overvåge de oplagrede informationer. Et
sådan lovpligtig krav vil dog også være komplicere at udføre og overholde da internettet - og i
forlængelse heraf - det elektroniske marked er så stort og konstant udviklende at det kan forekomme
som en uoverskuelig opgave.

45
6.1.4 Diskussion af Elektronisk Handel på det Indre Marked
Det indre elektroniske marked, altså det Indre Marked i EU som foregår over nettet, er stadigt
voksende og består ligesom det fysiske indre marked både af forbruger og virksomheder.
Baggrunden for det Indre Marked, har primært været at dæmme op for hindringer og sikre den fri
konkurrence.
Hvis et problem omkring varemærkers krænkelse over internettet bliver belyst i henhold til
visionerne om det Indre Marked, er det svært ikke at støde på målet for fri konkurrence. For selvom
registrerede varemærker er beskyttet både nationalt og indenfor EU, er det klart at det skal være
foreneligt med den fri konkurrence.
Når annoncer på søgemaskiner indeholder speciﬁkke søgeord, blandt andet for at nyde godt af
opmærksomheden omkring lignende varemærker, kan dette sættes op i mod den tilhørende placering
af ensartede, konkurrende produkter i et supermarked. Det er forskellige varemærker med samme
mål og målgrupper som placeres i samme kategori. Indenfor det indre marked er de i fri
konkurrence, men her bliver konkurrerende virksomheder ikke sagsøgt varemærkekrænkelse for at
være placeret i samme kategori eller udbyde lignende produkter. Butikker som formidler
produkterne bliver heller ikke stillet til ansvar for at have villedt forbrugerne.
Reglerne for det Indre Marked i EU skal ifølge kommissonen være gennemsigtige og let-
anvendelige for de enkelte medlemslande. Dog forekommer det besynderligt at reglerne for EU-
varemærker er genstand for problemer, når det Indre Marked ﬂytter over til elektronisk handel. Der
drages tvivl om hvorvidt de EU-retslige regler omkring varemærkebeskyttelse kan overføres til
problemstillinger som opstår over internettet. Med hensyn til Direktiv 2000/31 om elektronisk
handel kan der i så fald sættes spørgsmålstegn ved om Direktivet er gennemskueligt nok for
medlemslandende, idet specielt kravene for ansvarsfritagelse for en tjenesteudbyder sættes på prøve.
De juridiske regler indenfor EU har været genstand for utallige ændringer for at kunne indgå i fælles
og ensartet Europæisk lovgivning. Med EU-reglerne som gældende fremfor nationale retsregler,
kræver det at EU-reglerne er brugbare nok til at der ikke sås tvivl omkring retslige spørgsmål som
havde været undervurderet hvis det foregik på det fysiske Indre Marked. Lovgivningen indenfor EU
har til hovedformål at gøre retsreglerne nemmere for de forskellige parter, men i sagen omkring

46
varemærker har det vist sig at de selvsamme regler komplicere spørgsmålet om ansvar og fritagelse
når rammerne ændres.
6.1.5 Delkonklusion af den juridiske diskussion
i forhold til ‘Google-dommen’ ses det helt korrekt at Google er ansvarsfritaget som mellemmand. Dog
ses det at specielt at Direktiv 89/104 artikel 5,3 samt Forordning 40/94 artikel 9,2 om brug af
tjenesteydelser er en gråzone idet listen om forskellige former for brug af vare og tjenesteydelser ikke
er udtømmende. Selvom det kan diskuteres hvorvidt retsreglerne kan holde trit med udviklingen af
informationsteknologien burde det nok inkluderes i listen af nyere former for brug at dette også er
medtaget.
Under ‘Google-dommen’ er der opstået tvivl om hvorvidt en forbruger kan skelne mellem en annonce i
listen over søgeresultater og en annonce i listen over erhvervsmæssige links. Selvom skillelinien måske
virker deﬁneret, skal det nok ledes tilbage til spørgsmålet om hvorvidt resultaterne eller annoncerne er
forvekselige med registrerede varemærker.
Med EU-Domstolens højere krav om udformning af en annonce, vil det lede til at
varemærkeindehavere har mere spillerum indenfor de juridiske regler, som vil skubbe magtbalancen en
anelse til deres fordel. Selvom EU-Domstolen vælger at lægge nye funktioner til et varemærke kan ses
som en ideel løsning på en problemstilling hvor de juridiske regler ikke er fulgt med tidens udvikling,
har det en negativ virkning på det faktum at de EU-retslige regler skal være gennemsigtige.
I ‘Google-dommen’ syntes specielt Direktiv 2000/31 om retslige aspekter ved
informationssamfundstjenester at være det som bedst kunne afgøre enten Google’s skyld eller
ansvarsfritagelse som formidler af annoncerne. Google blev i denne sag fritaget for ansvar i henhold til
Direktiv 2000/31 artikel 14,1, men det kan udledes at hvis en formidler som Google via deres AdWords
program ikke har kendskab til udnyttelse og brug af allerede registrerede varemærker burde der være
en skærpet opmærksomhed omkring dette problem, især når Google opnår økonomisk vinding via
deres AdWords program til annoncører, samtidig med at dette kan forvirre forbrugerne.
Begrebet ‘keyword advertising’ som omhandler virksomheders egne valg af søgeord ved hjælp af
informationssamfundstjenester til at udfærdige annoncer, burde være dæmmet op i Direktiv 2000/31.

47
Selvom Direktivet går ind og ifalder ansvar til informationssamfundstjenester som ikke indberetter
ulovlige brug af registrerede varemærker når de er velvidende om dette, giver det plads både for ‘free-
riders’, men også til at virksomheder bevidst vælge at forveksle deres annonce med et lignende
varemærke. Så uanset om det er virksomhederne der direkte vælge de valgte søgeord, er det
informationssamfundstjenesterne som bærer byrden af at holde øje med dette. Selvom det kan virker
uoverskueligt og Direktiv 2000/31 artikel 15 ikke fastholder et krav om overvågning, bør dette aspekt
gennemgås grundigt for at sikre at en krænkelse af varemærkerettighederne ikke vil være så ligetil.
Elektronisk Handel på det Indre Marked i EU bør sættes i lighed med det Indre Marked hvor der ses
vigtigt at fremme den fri konkurrence. Men i modsætning til Elektronisk Handel på det Indre Marked
kan det fri marked frit konkurrere med registrerede varemærker side om side. Reglerne for
varemærkekrænkelse er gennemskuelige på det Indre Marked, men får besværligheder når det flytter
sig over til elektronisk handel. Selvom Direktiv 2000/31 er til for elektronisk handel, sættes det på
prøve når der er tale om ansvarsfritagelse for en tjenesteudbyder. EU’s retslige regler skal være
gennemskuelige, men dette ses ikke som tilfældet når rammerne fra det fysiske marked ændres til det
elektroniske marked, og det ses at de før så gennemskuelige regler bliver mere indviklede.
6.2 Økonomisk Analyse
Det økonomiske problem i forhold til annoncering ved brug af varemærker via internettet isoleret fra
det juridiske perspektiv er hvorvidt en sådan høj grad af nem forveksling kan føre til et
samfundsøkonomisk problem.
6.2.1 Analyse af varemærker i forhold til forbrugerne og markedet
Med baggrund i at varemærker og deres betydning kan regnes langt tilbage i tiden, er det altafgørende
at en forbruger nemt kan finde og identificere et produkt og et varemærke. Med en forbrugers evne til
genkendelse af et varemærke og dets kvalitet, kan der i første omgang gisnes om hvorvidt en
vildledning af forbrugeren over internettet kan føre til et langvarigt tab for varemærket. Hvis en
forbruger føler sig vildledt eller snydt grundet et kopi-produkt kan denne vælge at frafalde sin loyalitet
overfor varemærket. I sådan en situation er der tale om en vare som i et vist omfang har en

Masterthesis pdf

Recommended

Recommended

More Related Content

Featured

Featured (20)

Masterthesis pdf