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Sumários Desenvolvidos de Filosofia do Direito

Um olhar meticuloso na perspectiva filosófica sobre a realidade político - jurídica.

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Sumários Desenvolvidos de Filosofia do Direito

  1. 1. 1 Conselho para o jovem aprendiz de Filosofia Ao jovem aprendiz de Filosofia Rogo que se não apresse a adoptar soluções, que não leia obra de uma so escola ou tendência, que procure compreender as argumentações de todas e que queira tomar como primário escopo a singela façanha de compreender os problemas, d compreende-los bem, de os compreender a fundo. Ora o fundamental da filosofia é de facto a critica. Devera pois a iniciação filosófica assumir um carácter essencialmente crítico e consistir num debate dos problemas básicos que não sejam dominados pelo intuito dogmático cerrar as portas às discussões ulteriores; seja a filosofia para o aprendiz de filosofia não uma ilha de conclusões adoptadas, sim uma actividade de elucidação dos problemas; é essa actividade o que realmente importa, e não o citar e propagandear conclusões. Pode ser muito útil para a vida pratica o simples conhecimento do enunciado de uns tantos teoremas de matemática, porém não tem nisso sombra de valor cultural; só possui de facto valor cultural o perfeito entendimento dos raciocínios que nos dão as provas dos enunciados. Por isso mesmo, ao lermos um filósofo de genuíno mérito, de dois erros opostos nos cumprirá guardar-nos: o primeiro, o de nos mantermos aí eternamente passivos e de tudo aceitarmos como se fossem dogmas, de que depois tentaremos convencer o próximo; o segundo, o de criticarmos demasiado cedo, antes de chegarmos à compreensão do texto. Para se evitar o escolho do segundo, a atitude inicial deverá ser receptiva e de todo humilde. Se achar uma ideia no texto de Mestre que lhe pareça de fácil reputação, conclua que ele próprio é que a não percebe, e que o pensar do autor devera ser mais fino, mais meandroso, mais facetado do que ao primeiro relance se lhe afigurou: e que se lhe impor uma atenção maior e o melhor processo, nessa 1ª fase, é de refazermos por iniciativa nossa, com exemplos familiares da nossa própria experiencia, a doutrina exposta pelo autor que estudamos, até que a tenhamos como coisa nossa, porque feita de matéria verdadeiramente nossa, e reconstruída pelo nosso espírito. Viver implica resolver problemas. Mas os problemas, embora sejam uma especificidade da racionalidade humana. É portanto a reflexão que permite ao pensamento humano se voltar sobre si mesmo, sobre as suas operações, sobre as acções, para as interpretar. Sempre que pensamos, pensamos através de uma linguagem que tem a língua como suporte. Saber viver é como nos diz Sócrates um acto ético; visto que a experiencia da relação do homem com os outros configura sempre modelos de comportamento que pautam as relações sociais. Teremos por isso de concordar antes de mais, que a filosofia é o lugar por excelência, onde se pensa e problematiza a experiencia, qualquer que seja.
  2. 2. 2 Conceito de Filosofia A palavra filosofia (do grego philosophia) foi usada pela primeira vez por volta do séc. VI a. C. por Pitágoras, quando Léon, um tirano de Fliunte lhe perguntara um dia: quem és tu? – sou um filosofo. Literalmente filosofia significa amor à sabedoria. Todos conseguem distinguir o tolo de um sábio. O que significa amor à sabedoria? Para Sócrates, para este a Filosofia enquanto amor à sabedoria, não é posse mas o desejo, a procura permanente da sabedoria. Platão acrescentou ao conceito socrático o sentido paradoxal de «ciência da ignorância», «saber do não saber». Querendo com isto com isto sublinhar que o filosofo é o que tem consciência de que vive numa situação intermédia entre a ignorância absoluta da sabedoria e sua posse plena. Assim sendo, o filósofo é, para Platão, aquele que sente a ignorância como uma incomodidade insuportável e por isso, tenta superá-la. Se nos ativermos à definição de Platão, filosofar será no sentido mais concreto, assumir as consequências da luta entre a ignorância e o saber, que se constitui numa atitude radical de olhar crítico sobre a experiência quotidiana, o conhecimento vulgar e o cientifico. Sendo o homem, como diz Blaise Pascal, uma mente pensante, tende a reflectir acerca de tudo que faz ou pensa. Conceito de Filosofia de Direito e do Estado A Filosofia do Direito e do Estado é a disciplina da ciência jurídica, que nos permite reflectir sobre o fundamento e validade ontológica dos conceitos de direito e Estado; uma disciplina que assume uma inegável importância (dela) na medida em que permite ao homem, enquanto animal racional, de pensar e problematizar a sua experiencia jurídica. (o que é que seria do direito sem a filosofia do direito? «lá onde não há reflexão teórica, a ciência não passa de uma colecção para arquivos»). Mas porquê muita gente tem uma ideia deturpada de filosofia e do seu ensino? Duas são as razões principais. A primeira, subjectiva, tem a ver com o facto dos homens serem naturalmente preguiçosos, sobretudo quando se trata de pensar e raciocinar adequadamente. Preferem viver na caverna da ignorância do que buscar em tudo, a verdade, mesmo quando não poucas vezes são detentoras de um considerável canudo. E mesmo afirmando com Stephen Jay Gould, que «nada é mais mortífero do que uma falsa ciência», na verdade a maioria das pessoas preferem a opinião mais difusa (doxa), do que o pensamento reflexivo, o verdadeiro conhecimento, a ciência (epísteme). Isto porque por norma os homens gostam de pensar por procuração. Único meio que permite ao homem dar verdadeiramente sentido à vida. Uma outra razão, objectiva, tem a ver com a dificuldade de definir o que é a filosofia, em que tropeça todo aquele que se interessa pelo estudo dela. Ora, metodologicamente é consueto, começar o estudo de uma ciência definindo o que ela é, para daí se delimitar o seu objecto, e campo de estudo. Acontece, porem, no nosso caso, que a primeira dificuldade em que embate todo aquele que se propõe fazer
  3. 3. 3 filosofia, está em saber precisamente o que ela é. Quer dizer ao tentar definir a filosofia, embatemos logo numa grande dificuldade. Não há uma definição única de filosofia. Se perguntarmos a dez juristas o que é o Direito, teremos em princípio a mesma definição; o mesmo acontece com os físicos e outros. Se perguntássemos a dez filósofos o que é a filosofia, certamente que teríamos dez respostas completamente diferentes, pelo facto que para definir a filosofia, é antes de mais filosofar. A primeira constatação a fazer é que não existe filosofia, mas sim, filosofias que correspondem a diferentes modos de verem as coisas; diferentes modos de pensar e problematizar a experiência. Portanto definir a filosofia é por si mesmo uma tarefa eminentemente filosófica. Embora haja em relação a Filosofia do direito e do Estado tanto preconceito, que muitos defendem a sua exclusão do currículo de Direito, (SUA IMPORTANCIA) com Immanuel Kant, gostaríamos, todavia, de lembrar que a ciência só tem realmente valor próprio, como órgão de sabedoria; «indispensável para a ciência, de modo que podemos certamente afirmar que a sabedoria sem ciência é uma sombra da perfeição que nunca podemos obter». Uma ciência sem sabedoria é uma actividade perigosa, que torna os homens obscuros, fúteis e inumanos. Pelo que uma das mais importantes tarefas da filosofia é impedir que os homens façam alguma ciência sem sabedoria. Cientistas sem sabedoria são ciclopes, gigantes com um só olho, porque vêem e ajuízam as coisas somente do ponto de vista limitado do seu campo de especialização. Uma atitude que só pode ser vencida pelo estudo da filosofia, já que só a filosofia pode filosofar, ou seja, aprender a ver e ajuizar as coisas no seu encadeamento e na sua universalidade. A filosofia como que põe um segundo olho no ciclope, que faz com que ele veja o seu objecto também do ponto de vista de outros homens. É nisto que se funda dimensão humana das ciências…; é preciso atribuir a cada, um olho de uma espécie particular: atribuir ao jurista a crítica do seu conhecimento jurídico e moral. A Filosofia do Direito é a «reflexão filosófica sobre o direito, ou a consideração do direito, sob o ponto de vista filosófico, que abrange todas as formas de indagação sobre o valor das normas que governam a vida social no sentido do justo; ela é o estudo metódico dos pressupostos ou condições da experiencia jurídica, considerada em sua unidade sistemática». Ela é portanto, a proposta de investigação que valoriza a abstracção conceitual, servindo de reflexão, sobre as construções jurídicas, sobre os discursos jurídicos, sobre as praticas jurídicas, sobre os factos e as normas jurídicas. Com o repúdio dela, «a lei passaria a ser para o jurista, a autoridade única, o dogma; não “enxergando um palmo além dos códigos. E o código seria vontade histórica do Estado ou de maiorias parlamentares, e não da sociedade… ». Direito «conjunto de normas que servem para regular as regras de convivência humana em sociedade, com o intuito de prevenir e dirimir os conflitos» e o Estado «comunidade humana politicamente organizada, detendo e exercendo o poder politico»
  4. 4. 4 Atendendo que onde há direito há Estado e onde há Estado há direito, todo o direito ou lei emana de uma sociedade, enquanto autoridade soberana, visto que toda a sociedade implica necessariamente a existência de um direito ou lei como justificação da sua autoridade. (procuraremos também perceber o sentido da pergunta que o homem de todas as épocas, de todas as sociedades e de todas as culturas, sempre se colocou e que Platão põe em “A REPUBLICA”) na boca de Sócrates: «o que é mais conveniente para a comunidade civil, é estar sob um regime de leis, ou de homens?»
  5. 5. 5 2 - OBJECTIVOS E FINS DA FILOSOFIA JURIDICO-POLÍTICA A Filosofia é uma ocupação de seres livres, que usam autonomamente a razão na procura da verdade, constituindo-se numa atitude radical de olhar crítico sobre a experiência quotidiana, sobre o conhecimento vulgar e o científico, visto que filosofar é, como afirma Platão, assumir as consequências da luta entre a ignorância e o saber. A Filosofia é na realidade, um sistema científico formado de verdades e raciocínios conseguidos pela reflexão e crítica, ao contrário da ideologia, que não passa de um agregado de ideias e crenças inconscientemente aceites e vividas. Ao contrário da filosofia que pressupõe a liberdade do ser pensante, a ideologia é um conjunto de crenças semeadas por um grupo anónimo, que não respeita a liberdade individual e cuja finalidade é prática e interesseira, geralmente contrária às ideias da pessoa a quem é dirigida e que consiste em persuadir e controlar o comportamento de outrem. A ideologia usa e abusa de pressão, por isso tende a formar uma massa e não gente; não se orienta pela procura da verdade como a ciência. Dizia Heráclito que a sabedoria é a meta da alma humana, que não se aprende nos livros, menos ainda com o professor. Sábio é aquele que é sereno, aquele que estuda e compreende as leis ocultas da natureza e submete sua vida a elas por meio do emprego da razão e do bom senso (é não ter medo de errar, ser prudente) (filosofia é saber pensar e não saber de pensamentos - Kant). Filosofar significa perguntar, questionar, interrogar e interpelar a natureza, os entes, o homem, sobre a possibilidade do conhecimento do ser, das relações do homem com a natureza e os entes, i e, dos fins e valores que o homem se propõe. O valor da filosofia reside portanto, mais nas perguntas que são eternas - e questões que suscita do que nas respostas que dá. Como já dizia Platão, a pergunta é mais importante que a resposta porque lança a dúvida sobre as ideias estabelecidas, abre novos horizontes, novas perspectivas, colocando em questão o estabelecido por respostas dadas no passado. Algumas das perguntas eternas que a filosofia coloca: a) O que é o mundo que rodeia o homem? b) Quem é o homem no mundo e até aonde pode ir o seu conhecimento? c) Que fins se propõe, i e, como deve comportar-se na sua relação com os entes e com os outros? d) Que significação deve o homem dar à sua existência, considerando a realidade global, i e, qual é a significação das suas relações com o absoluto, com o transcendente? A Filosofia do Direito e do Estado é um ramo da ciência jurídica, que procura compreender o sentido das relações que deve o homem enquanto indivíduo, manter com o Direito e com o Estado. O valor ou actualidade da Filosofia do Direito consiste (1º lugar) em despertar as dúvidas sobre as verdades jurídicas, geralmente ideológicas, e como tal, históricas; incentivar reformas jurídicas, criando a consciência de a lei ser sempre uma obra
  6. 6. 6 inacabada, em conflito permanente com o Direito. Em segundo lugar, a Filosofia do Direito e do Estado serve ao jurista de inspiração nas horas difíceis para a sociedade e ao juiz quando literalmente a lei obriga-o a praticar injustiças, dá também a ilusão de ter alcançado o absoluto jurídico e de ter conseguido saber o que é o Direito, independentemente do que, historicamente, quer o legislador. Sendo verdade que o homem enquanto indivíduo, nasce livre e detentor de direitos naturais inalienáveis e imprescindíveis já que alienar ou prescindir da sua liberdade significa perder a sua natureza? própria da disciplina, a qual esta ajuda a responder é: embora por natureza seja livre e social (livre porque social e social porque livre), deve o indivíduo como parte, diluir-se no Estado enquanto todo, alienando a sua liberdade inalienável, com o risco de negar a própria natureza? Ou deve ao contrário, afirmar a sua liberdade natural inalienável e sem limites, minando desta forma o todo, sem o qual o homem nunca existiria, nem poderia exprimir a sua animalidade racional (deve ele afirmar a sua racionalidade ou liberdade). Filosofar acerca do Direito e do Estado significa fazer interrogações ou interpelações em face da realidade jurídica. Os problemas postos e as perguntas colocadas podem ser considerados segundo as quatro perspectivas seguintes: o que são o Direito e o Estado? (Ontologia); que podemos saber acerca do Direito e do Estado? (Gnoseologia); quais os fins e valores do Direito e do Estado? (Axiologia); qual a significação última que o homem deve atribuir ao Direito e ao Estado, dentro duma concepção global do mundo e da vida humana, i e, a vida terá para o homem algum sentido? Enquanto a Ontologia jurídica preocupa-se predominantemente com os seres, com as realidades, com os factos, que são o Direito e o Estado; a Gnoseologia preocupa- se directamente com os conceitos, com as formas e espécies de ciência possíveis, tendo por objecto o Direito e o Estado; a Axiologia trata do fenómeno do valor, estranho à natureza e só peculiar da vida do espírito e por fim a Metafísica é considerada o verdadeiro fim último de todo o pensar filosófico, tanto sobre o ser em geral, sobre a natureza como sobre o homem. Filosofar é sempre tentar fazer metafísica, a qual consiste na procura duma visão global do mundo e da existência do homem, nas suas relações com o ser e o absoluto. Acontece que a liberdade nos é sempre dada como liberdade de alguém, assim também alguém que se nos apresenta como livre é necessariamente considerado pessoa. Ao conceito de Direito está subjacente a ideia de ordem, essencialmente dinâmica e não estática (o cosmos grego, em oposição ao caos). Mas não esqueçamos que o conceito de Direito está sempre correlacionado à ideia de Justiça, a qual é uma ordem ideal, perfeita; uma proporção que é igualdade. Como defendem Platão e Aristóteles, é justa toda a ordem que consiste na igual atribuição a cada um daquilo que especificamente lhe cabe fazer ou ter, qualquer que seja o critério para que tal atribuição seja feita. Enquanto o conceito de jurídico, tomado isoladamente, corresponde de ma maneira mais rigorosa só a ideia de dever - ser, i e, a duma normatividade em absoluto nas relações entre sujeitos, em vista dos fins, antes de alcançada qualquer
  7. 7. 7 organização dos meios; o conceito de político, também tomado isoladamente, corresponderá à ideia do equilíbrio integrador e totalizante dos meios para esses mesmos fins. I e, ao passo que o jurídico enquanto pura normatividade, apenas postula uma obrigatoriedade que pode não ser desde logo coacção exterior; o politico, por natureza dos seus fins mais complexos, postulará sempre uma obrigatoriedade mais forte e heterónoma, origem da ideia de autoridade e da consequente distinção entre governantes e governados. (UBI SOCIETAS IBI JUS, UBI JUS IBI SOCIETAS).
  8. 8. 8 2 - EXPERIÊNCIA JURIDICA E ONTOLOGIA DO DIREITO A experiência jurídica consiste na forma particular de considerar a realidade jurídica, esta é o conjunto dos dados fornecidos pela análise fenomenológica da experiencia de direito. A experiencia jurídica tem por objecto pôr à prova uma determinada regra de acção ou de conduta humana. Ela revela uma realidade cuja estrutura é antinómica, normativa e social. esta estrutura antinómica comporta dois momentos: o momento autónomo, que é o da liberdade de querer e agir própria dos sujeitos jurídicos, e o heterónimo, que é o da autoridade ou do poder, superior aos sujeitos a quem cabe decidir os conflitos de interesses e definir as regras de acção. A estrutura normativa, quer dizer que os conflitos implicam actos jurídicos através dos quais se regulam, disciplinam e decidem os conflitos de interesse e definem as regras de acção. Enquanto a estrutura social significa que o direito é uma experiencia que se dá apenas na vida social do homem: ele é uma realidade cultural, porque é uma criação humana que se objectiva em normas. 2.a) Determinações ou categorias ônticas do direito enquanto ser Além de ser ma realidade com estrutura antinómica, normativa e social, o direito define-se também pela sua temporalidade e historicidade, i e, o direito é uma realidade humana marcada pela presença do passado e pela intenção futurante. Mas pela sua característica social, o direito revela também uma bilateralidade, pois envolve relações entre pessoas, implicando direitos e deveres de uns perante outros. O direito implica também a Heteronomia, uma vez que a regulamentação ou ordenação da conduta é imposta do exterior aos sujeitos, por um outro sujeito dotado de poder e de autoridade de estabelecer e impor critérios de conduta. Tem também a ver com a territorialidade, já que toda a ordem normativa vigora apenas dentro de um determinado território, assim como tem a ver com a positividade, que é o atributo essencial das normas criadas ou reconhecidas; o que significa que o direito é posto a vigorar (positum), pelo legislador, a comunidade que adopta um certo costume, ou ainda o juiz que profere uma sentença. Por fim, ele tem a ver com o sentido ou conteúdo axiológico, visto que no plano da ontologia jurídica a norma não pode ser concebida como um simples dever-ser lógico, já que toda norma implica um juízo de valor, havendo sempre na norma um essencial conteúdo axiológico. Isto quer dizer que do ser da norma fazem parte como elementos essenciais: um conteúdo valorativo (momento axiológico) e, por outro, uma conduta que a norma pretende ordenar ou disciplinar (momento empírico- fáctico). Daí conclui-se que o direito é uma realidade tridimensional, i e, uma TRI UNIDADE, que é simultaneamente: facto (agir humano), norma (que pretende ordenar o facto em função do valor) e valor (a que se refere este facto e pelo qual se afere). Àquela equivale-se também à teoria tripartida das fontes de direito, assim sendo, facto é o mesmo que costume ou conduta; lei é igualmente norma e jurisprudência é sinónimo de valor. (princípio ou valor da justiça).
  9. 9. 9 2.b) Determinações ou categorias ônticas do direito positivo Como nasce e como se afirma a positividade do direito, como o direito se torna positivo? (é abordar as varias dimensões do direito positivo, em combinações com as fontes). Não devemos confundir isto com o abordado em a). Enquanto aí se trata de uma análise fenomenológica de um conceito a prior, de elementos como dever-ser, valor, norma, liberdade, aqui trata-se da analise empírica de uma realidade a posterior, que é o direito positivo. Falar deste significa abordar os traços individualizadores do tipo de ordem normativa. A temporalidade e Historicidade: toda a realidade sensível ou não sensível nos é sempre dada no tempo; só o homem mtem historia, porque só ele é portador de espírito, sabe de si e faz cultura; A imperatividade – normatividade, quer dizer que todos os preceitos jurídicos se deixam reduzir a um imperativo ou ordem dada a alguém, sendo a destinação dessa ordem, o mesmo que norma ou normatividade. Validade ou eficácia e vigência significam que um sistema jurídico só pode considerar-se valido e eficaz, quando faz presa nos factos, na conduta ou na vida dos homens. A eficácia é m modo de ser do direito vigente, i e, aquele que tendo sido posto, tem a força por si, e pode ser respeitado, pode ter efectiva aplicação. A vigência é o momento existencial de qualquer direito positivo, sistema ou lei singular. Diz-se que uma norma é invalida ou ineficaz quando por ninguém é obedecida, note-se, porém, que a validade e eficácia jamais poderam ser absolutas, porquanto se opõem à liberdade humana, no sentido de que se o direito positivo fosse tão valido e tão eficaz negar-se-ia a liberdade do individuo, essência do próprio conceito de direito. A obrigatoriedade moral, entende-se uma obrigatoriedade em consciência, i e, o homem que obedece às normas do direito, desde que o faça conscientemente, tem de o fazer, no sentimento de quem presta homenagem a certas ideias de valor, mesmo que isto lhe custe. E por fim a coercibilidade ou compulsividade: costuma dizer-se que o direito é uma norma coercivamente imposta pelo Estado. O direito só se torna coercivo na medida em que o não acatamento dos preceitos por parte de alguns homens arraste consigo ou a ofensa dos direitos de outrem, ou a ruína da ordem social estabelecida.
  10. 10. 10 3 – GNOSEOLOGIA DO DIREITO “Os Diferentes Tipos de Conhecimento do Jurídico e do Politico” Considerando os diferentes tipos de conhecimento (empírico, cientifico, filosófico, religioso, etc), convém reter como ponto assente que rigorosamente falando, o conhecimento a prior não é conhecimento, é apenas condição do conhecimento; O verdadeiro conhecimento só nos é dado a alcançar no juízo sintético, quando afirmamos a existência de u a relação, suposta legitima, de conveniência ou não conveniência, entre certos pensamentos, conceitos ou não conceitos, dos quais, um pelo menos, pressupõe necessariamente, em qualquer grau, a experiencia. O conhecimento do direito pertence ao domínio de objectos de experiencia, e poode fazer-se em quatro momentos: como conheciemnto espontâneo e vulgar do jurídico, como conhejcimento propriamenjte dito do direito, como conhecimento cientifico do direito e, por ultio , como conheciemnto filosófico do direito. O conhecimento espontâneo é um conheciemnto intuitivo e vulgar do jurídico, que tanto pode tekr por objecto coisas materiais, sensíveis, como coisas não materiais, não sensíveis. Quando o conhecimento espontâneo e vulgar do jurídico tem por objecto coisas materiais e sensíveis, trata-se de símbolos ( o edifício chamado tribunal é uma coisa jurídica; o homem chamado juiz é também manifestamente um homem jurídico, etc.). no caso de ter por objecto coisa não material e não-ensivel, trata-se de qualidades intrínsecas (ex.:uma casa chamada parlamento e um individuo chamado chamado ministro são seres politios). E porque chamamos jurídicas ou politicas a tisa coisas? Porque na apreensão eu delas fazemos, essas deixam-se imediatamente subsumir debaixo dos conceitos a prior que temos de jurídico e de politico; (igreja e padre no conceito de religioso). O conhecimento espontâneo e vulgar é portanto um pré – conecimento ou pressentimento acerca do jurídico das coisas. Já que todos os homens sabem o querem dizer, o que significam, para que há tribunais, juízes, códigos, prisões, parlamentos, etc., a primeira forma que reveste a nossa experiencia de tais coisas, são proposições que formulam juízos de realidade ou de existência. Com este tipo de juízo dizemos por ex. que isto é ou não é jurídico ou politico. Quanto à estrutura de tais juízos, importa distinguir aqueles que se referem às coisas da natureza daqueles que se referem às coisas da cultura. Os juízos que se referem às coisas da cltura remetem-nos para valores; sugerem e apontam para valores éticos, estéticos ou religiosos. A estes tipos de juízo reserva-se o nome de juízos referenmciais ou de sntido. (muitas coisas são ortadoras de sentidos, referencias e significações valiosas). O conhecimento propriamente dto do direito ou conhecimento jurídico do jurídico, conduz-nos a juízos de valor e dizem-se juízos de valor aqueles em que se exprime uma relação de dever-ser e não de ser, entre um determinado valor ou critério de valor e um comportamento ou atitude da vontade humana.
  11. 11. 11 Os juízos de valr são aqueles em que se expime uma relação de concordância, de aprovação ou desaprovação, entre um acto humano praticado ou a praticar, e esse mesmo valor ou critério de valor. Acontece que estes juízos de valor traduzem-se sempre em imperativos- normativos ( de tipo eu devo querer ou devo fazer isto, devo praticar o bem e evitar o mal), ou em valorações ( tal acto é bom, tal outro é mau: a esmola que dei foi uma boa coisa, mas desprezar os pobres é má acção). Portanto, todos os nossos juízos de valores, ou são imperativos-normativos, ou são valorações, mas as valorações pressupõem os imperativos-normativos. Se não houvesse valores não haveiria naturalmente valorações.(tal acto será licito ou ilícito,). Acontece porém, que o mndo das chamadas coisas uridicas e politicas é todo ele, um mundo de pensamentos estruturados em forma de juízo de valor e de valoraçoes, quer dizer que o mundo do direito é um mundo todo entreecido de axiologia. Qualquer proposição kde significação juridicadeixa-se reduzir na sua expressão mais simples e ultima à linguagem: alguém em determinadas condições deve proceder, ou não proceder, desta ou daquela maneira; alguém dev deixar que outrem faça aquilo; tal acto será licito ou ilícito, legitimo ou ilegítimo, legal ou ilegal, justo ou injusto. Conhecer o direito é portanto, conhecer esses valores, esses conteúdos materiais, imperativos e valoraraçoes, comandos e pensamentos objectivados nas normas, num certo ponto de tempo e do espaço, hic et unc, apreendendo-os naquela forma de juízos de valor: é o verdadeiro conhecimento jurídico o jurídico. É conhecer com dimensão histórica um direito que é ou que foi, o nosso ou dos outros, o donosso tempo ou do passado, mas real e existente. Note-se que só há ciência do direito positivo porque nunca será possível uma ciência do direito ideal, i e, do direito natural.
  12. 12. 12 4 – AXILOGIA DO DIREITO E DO ESTADO O direito pertence ao mndo do dever-ser; atendendo que a ideia de dever-ser, além da norma, pressupõe também e necessariamente a de valor. Vsto que o mndo das chamadas coisas jurídicas e politicas é todo ele, um mundo de pensamentos estruturados em forma de juízos de valor e de valoração. (do valioso do direito e do Estado). Já diziam os medievais que todo o ente é bom. Ora bom é um valor. Mas os valores de que agora vamos tratar não são os valores tornados objectos culturais, apenas temos em vista os valores enquanto objectos ideais, de que os objectos clturais são meramente reflexos. É portanto no campo da experiencia interior da nossa consciência que nos aparece o fenómeno valor. Quer isto dizer que a ideia de valor msurge na síntese da consciência intelectual ou do eu transcendental, sem a participação da sensibilidade. Há já na nssa consciência pré – intelectual, um numero ilimitado de vivencias valiosas que nos falam, nos empolgam o sentimento e a vontade, sem que a inteligência tenha ainda proferido um juízo de apreciação, aprovação ou desaprovação. O conteúdo ou sentido axiológico coloca-ns perante o problema do fundamento do direito e do Estado, i e, seu problema axiológico. No direito estão em jogo a liberdade, a moralidade, o comportamento, todos os valores de intensa significação humana. O que esta em jogo no direito é o comportamento humano, porque o cerne do problema jurídico é o problema do valor. Ora nós bem sabemos que onde há cultura há valor e onde há valor abre-se uma dimensão incontornável de perspectivas axiológicas. Para o cientista e nas ciências humanas ou sociais, há a consciência e adopção de valor, ou nestas, o valor é estudado, comentado, criticado, valorado e valorizado. A primeira interrogação que nos surge é aquela de saber se o direito constitui um valor em si, ou será que necessita de fundar-se em algo superior e diverso de si? Qual é a razão de ser e de valer do direito, já que como realidade cultural, este so é plena e ricamente valido, menquanto incorpora e realiza valores? Enquanto realidade humana o direito inscreve-se no domínio da cultura e das criações culturais, pelo que apresenta uma dimensão axiológica, i e, apresenta uma referencia constitutiva e fundante a valores, princípios ou ideais. Admitindo a existencia a existência de realidades e princípios supra empíricos que são afonte de validade e de realidade do direito positivo, que deve procurar reflectir ou exprimir nas suas normas aquele valor, o roblema da filosofia do direito é também o problema da justiça, já que só à luz desta e do pensamento sobre ela que o direito e o pensamento sobre este adquirem pleno sentido, porquanto a justiça éu valor, principio, ou idealde que o direito enquanto ser depende e pelo qual e ao serviço do qual existe. Entretanto, note-se que não há coincidência entre os princípios supra empíricos (fonte da validade e realidade do direito) e o direito ositivo, porquanto o valor é de per si intemporal, inespacial, suprahistorico, sendo sua validade alheia a
  13. 13. 13 circunstancias e contigencias históricas. Deste modo, o valor vale em si, independentemnte de ser cnhecido ou ou ser projectado no agir social, na criação legislativa, ou na prática judicial. A teoria da justiça é portanto o irrecsavel complemento e fundamento da ontologia do direito. A prolematica filosófica da justiça é, simultaneamente ontológica, gnoseologica e metafísica e defronta-se com três interrogações fundamentais: que é justiça? como é possível conhecê-la? Porque a justiça e qual o seu fundamnto? O direito positivo é por sua natureza variável e contigenmte, condicionado espacio-temporalmente pela situação histórica em que surge e é aplicado. Para consideração das três questões, duas perspectivas são possíveis, pois apresenta dois diversos sentidos ou duas fases complementares, podendo ser considerada de um ponto de vista subjectivo, como virtude individual, como atributo de um homem justo, ou de um ponto de vista objectivo, como valor, principio, ou ideal. Enquanto a primeira perspectiva é aquela adoptada pela ética, a segunda – que agora nos interessa é própria da filosofia do direito ou da axologia. Tomando como ponto de partida a fórmula do principio de justiça, que consiste em «dar a cada um o que é seu», este é individualmente referido e não abstractamente considerado, pois que é a cada um que ele se refere e não a todos de igual modo ou por igual medida. A frmula tradicional do principio da justiça, assinala o que nela há de essencial e radicalmene concreto, em oposição à generalidade e abstracçãoproprias da lei positiva ou até do direito natural. Sobre a problemática suscitada sobre o ultimo elemento da formula do principio da ustiça, ou seja, o de determinar o que significa o seu de cada um a que ele se refere, entende-se que, se a justiça é o valor, o principio ou ideal que dá sentido axiológico ao direito, se é ela a sua razão de ser e de valer, é o direito que deve ser aferido pela justiça, que deve ser julgado em funçºao da sua conformidade com ela, i e, será direito enquanto for justo ou se conformar com a justiça, não podendo esta em consequência, consistir na conformidade com o dreito ou com a lei. Deste modo, se o seu de cada um não deve identificar-se com a conformidade com a lei, não pode, igualmente, restringir-se aos bens exteriores ou materiais e à sua repartição, vindo antes a consistir na liberdade de cada um ser ele próprio e poder cumprir-se enquanto pessoa. Assim, a justiça é, acima de tudo e antes de mais, liberdade, que implica respeito pela personalidade livre de cada um. Vindo a consistir na liberdade e na personalidade, então deve cncluir-se que a justiça não depende nem pode procurar-se ou fazer –se residir na generalidade da lei, antes se encontrando na diversidade do concreto, do singular e do individual. I. ANTIGUIDADE GREGA
  14. 14. 14 I. A. OS PRIMEIROS TEMPOS A.3. PLATÃO O cerne da sua filosofia é a ética e seu objectivo principal é provar, contra os sofistas, a possibilidade de um saber afirmado. Seguindo os passos de Sócrates, ele opõe-se aos sofistas que negam o conhecimento da verdade, da coisa em si e relativizam toda a realidade, admitindo como verdadeiro, apenas as impressões sensoriais que podem variar de uma pessoa para outra. Que negam à ciência e qualquer possibilidade de ensiná-la. Tanto o homem comum, como o sofista falam de virtudes, mas não sabem o que são; porque um e o outro não pensam. Pensar quer dizer, pensar justamente, de acordo com a verdade, i e, de acordo com o que forma a ciência; pensar é dialogar, dirigir a si próprio as perguntas e as respostas. E se os sofistas não pensam, como eles podem formar «bons homens de Estado», que não sejam educados apenas na arte de iludir e fugir da verdade. O sofista apenas ensina o discurso persuasivo, independentemente da sua veracidade ou falsidade, mas não ensina a pensar. Contra a teoria do conhecimento dos sofistas que só acreditam nos sentidos, Platão afirma que a percepção não é sensação; mas é qualquer coisa em que a multiplicidade das sensações propriamente ditas se encontra unificada e organizada no sujeito. Não são os sentidos que percebem mas a alma, por meio dos órgãos de sentido; como também não são os sentidos a apanhar a significação das palavras que ouvimos. Fazer ciência é procurar a verdade, a essência das coisas, i e (isto é), procurar a explicação daquilo que faz com que as coisas sejam realmente aquilo que são. Ora, como não se pode atingir a verdade se não se atingir o ser, porque a ciência não se encontra onde a verdade esta ausente, decorre daí que não é nas impressões que reside a ciência, mas no raciocínio das impressões. O verdadeiro conhecimento é portanto, para Platão, aquele que tem por base a razão: o ser vulgar, móvel, instável e passageiro não é ser e um ser que ao mesmo tempo é e não é, não pode ser objecto de ciência (epísteme), mas ao máximo da opinião (doxa). Ora o ser que a ciência tem em vista é o ser estável e imutável, a essência. A.3.a. Filosofia e Politica Platónicas Política e filosofia andam a par. A vida filosófica de Platão foi determinada pela condenação e morte de Sócrates; este, o único verdadeiro filósofo que o mundo
  15. 15. 15 alguma vez conheceu e o mais sábio dos homens, foi condenado à morte pelos seus concidadãos. Mas na realidade a condenação de Sócrates era inevitável: tinha de morrer justamente porque era filósofo e tinha de morrer, porque não havia lugar para ele na cidade. Para Platão uma política autêntica deve esforçar-se por modelar o meio humano à imagem da verdade, à estrutura do Ser e não deve dissociar-se da filosofia, enquanto teoria geral do Ser e reflexão total sobre a essência do real. Por isso o problema filosófico e o problema político formam apenas um único problema. Toda a obra de Platão está subentendida por preocupações políticas: o problema do diálogo, do ensino filosófico, critério e meio de formação de uma elite, são no fundo problemas políticos. O problema politico, porém, i e, o problema da constituição e do governo da cidade, não é diferente do problema das elites e do seu “ethos”, da virtude política. A cidade é perversa, má, e ignara. É ignara porque má. Que deve então fazer o filosofo e como deve viver? Fugir? Para onde? Retirar-se da cidade (…), onde a mentira, a vaidade, o brilho da falsa aparência dominam e oprimem a justiça, a verdade e o bem? É a mesma coisa em todo o lado. A cidade humana é má e injusta por essência, e todas as formas sob as quais se nos apresente, são apenas uma e mesma realidade, a realidade do poder despótico. (cidade terrestre/reino do espírito - reino do Cosmos). Como não se pode nem viver na cidade, nem dela se abstrair, é preciso reformá-la, porque a cidade que condena Sócrates, é má e doente. Ela condena-o porque, sendo injusta, não pode suportar um justo no seu seio e sendo ignara, não pode suportar dentro dos seus muros um homem que possui o saber e lhe mostra a sua ignorância e a sua iniquidade. Quem pode reformar a cidade ignara e injusta - é o filósofo, mas o saber não é suficiente; é preciso também o poder. A solução a este dilema é apenas uma: «O filósofo não tem lugar na cidade a não ser como chefe». E para que uma vida humana digna de ser vivida, seja possível, é preciso que os filósofos se tornem os reis, reis filósofos. A selecção e formação da elite, a escolha e a preparação dos futuros dirigentes não pode realizar-se ao acaso, sem plano, sem método e sem princípios. A ideia de que o filósofo deve ser Chefe ou rei da Cidade forma a base da “República”. (para Platão, Sócrates é o único politico digno desse qualificativo). Como não se pode agir sobre homens já feitos, já pervertidos pela Cidade, pela educação recebida, é preciso reformar a Cidade, embora muito difícil seja realizar esse desígnio. A reforma da Cidade é uma reforma política e moral, porque a moral não se separa da política, supõe e implica previamente, uma reforma da educação. Antes de reformar a cidade, é preciso por começar a formar os seus futuros dirigentes e para faze-lo, é preciso demonstrar que a formação filosófica vale mais que qualquer outra. Incumbe ao filosofo o dever e o direito de instruir a juventude, formar e educar as elites. (os sofistas formavam oportunistas e imorais, ao passo que a formação tradicional formava pessoas rudes, incultos mas bastantes honestas). O sofista é o homem que ensina a técnica do sucesso, do gozo, da afirmação de si; que nega as noções de verdade e de bem objectivos. Forma o orador público, capaz de arrastar a multidão com argumentos baseados não no saber mas na verosimilhança e
  16. 16. 16 na paixão, o orador público é o homem de ilusão oposta à realidade; segundo Platão, o sofista é a falsificação do verdadeiro filósofo, como o tirano é a falsificação do verdadeiro homem do Estado; tirania e sofística são solidárias, como a filosofia e o reino da justiça. Como diz Cálicles para quem, o justo segundo a lei, segundo a convenção e o justo e o bom segundo a natureza opõem-se de maneira mais radical. Segundo a natureza o que é justo e bom é ser forte, vitorioso na luta pela vida, que é a lei de qualquer existência; é cometer injustiça, invés de a sofrer; é ser senhor, é dominar. A doutrina que Trasímaco propõe consiste, em admitir que o Estado não é mais que uma opressão organizada, em proveito do opressor e mantida pela violência deste. A lei, a justiça e a moral não passam neste caso, de expressões convencionais das relações reais de dominação e de servidão no interior da cidade. Para trasímaco o elemento mais forte em cada Cidade, é o governo e este estabelece as leis para a sua própria vantagem; estabelece-as, ele declara justo, para os governos, o seu próprio interesse e pune aquele que o transgride como violador da lei. Em todas as cidades, o justo é aquilo que é vantajoso para o governo constituído. A justiça é justa em si, independentemente da vontade ou querer humanos; não o é pela vontade deliberada do indivíduo. Para Cálicles é o injusto quem obtém a felicidade e as honras, enquanto o justo, o homem que o é verdadeiramente, está exposto a todas as desgraças, é tratado como criminoso acabado e finalmente, condenado ao suplício. A tirania, embora se aposse, por fraude e violência, dos bens de outrem, em vez de dignificar o Estado e o próprio tirano, provoca-lhes ainda mais infelicidade e maior desgraça. A.3.b A teoria das ideias O que mais interessa a Platão é saber qual é o melhor modo de vida para o ser humano, i e, como deveria o Estado ser governado. A teoria das ideias constitui o essencial do pensamento platónico. Platão afirma que a verdade é independente do
  17. 17. 17 homem. Segundo este, no processo de conhecimento, é preciso sair da caverna, despojar-nos de todos os preconceitos e atingir a essência das coisas. Para Platão, Bem é igual a verdade e esta é sinónimo de justiça, que é a conformidade da natureza da natureza e acção humana individuais e colectivas, com a ordem natural. O Estado equivale ao indivíduo no sentido mais lato, pelo que a melhor forma de proceder, é entender a questão da justiça no Estado e aplicar as conclusões ao indivíduo. A.3.b.1 O mito ou alegoria da caverna Para explicar o seu pensamento político, Platão (Cf. A República) recorre à alegoria ou mito da Caverna, que «serve para compreender que, na vida, existem certos objectos que são falsos, como o dinheiro, o poder, o êxito, que são apenas sombras de uma realidade muito mas verdadeira, situada fora do alcance dos nossos olhos». «homens presos numa caverna, desde infância, acorrentados nos pés ao pescoço; sentados de costas voltadas para a entrada e obrigados a olhar apenas para a parede de fundo da caverna. Entre os prisioneiros e a entrada da caverna, há uma fogueira que nunca apaga. Porque acorrentados ao pescoço, só conseguem ouvir vozes de pessoas e ver apenas, projectadas na parede da caverna, pela luz da fogueira, as sombras das coisas que passam no exterior. Como nunca viram outra coisa, tomam as sombras dos objectos por única e verdadeira realidade. Até eu um dia, um dos prisioneiros consegue libertar-se das correntes e sobe o caminho escarpado até ao exterior. Deslumbrado pela intensidade da luz do sol, que lhe cega a vista, o prisioneiro evadido da caverna tem que permanecer de olhos fechados, durante um certo tempo, ate se habituar à luz encandescente do sol. Voltando a abrir os olhos, consegue ver nitidamente as coisas em volta, passando a distinguir os objectos reais das sombras, que não passam de cópias imperfeitas. Percebe que há uma grande diferença entre eles; decide então regressar à caverna para libertar os outros, seguros, porém, que não há outro mundo para além da caverna, nem outra realidade senão as sombras que se habituaram a contemplar na caverna, os prisioneiros decidem matá-lo, considerando-o como embusteiro». A.3.b.2 Interpretação do mito da caverna Como então aplicar a alegoria da caverna no campo jurídico? O mito da caverna ilustra a leitura platónica da condição humana (aparências/mundo das ideias);
  18. 18. 18 o filósofo simboliza o prisioneiro que se libertou, e porque ama a verdade, busca o verdadeiro conhecimento: viaja para fora da caverna e tem acesso ao mundo verdadeiro, mundo das ideias. O sol é o verdadeiro ser ou conhecimento (epísteme, ciência), as sombras ou aparências são o não – ser (doxa, opinião); no meio entre o conhecimento e a aparência está a opinião, aquilo que pensamos acerca dos objectos sensíveis. O conhecimento difere da opinião na medida em que vê as coisas como efectivamente são e a opinião imagina-as de uma forma descolorida e confusa, i e, intermédia, entre o ser e o não-ser. A síntese filosófica de Platão é considerada como o idealismo mais puro, baseado na sua teoria das ideais, que tem como objectivo, preparar contra o subjectivismo e relativismo dos sofistas, uma teoria filosófica básica, da qual resulte a possibilidade de um conhecimento objectivo da verdade. Seguindo Sócrates, Platão admite a indiscutível validade do princípio intelectivo representado pela razão humana, para além do simplesmente sensível. A certeza do conhecimento depende para Platão, dos respectivos objectivos, razão pela qual os objectos mutáveis do mundo sensível não conduzem a um saber permanente e verdadeiro. Reivindicando, assim, a existência de ideias como objectos de conhecimento de tipo especial, imutáveis e eternas; não podem ser apreendidas pela percepção, mas compreensíveis pela razão. O mito da caverna pode ser interpretado segundo duas perspectivas: O mito da caverna é, do ponto de vista epistemológico, uma alegoria a respeito das duas principais formas ou esferas de conhecimento, que Platão distingue. Ele crê na realidade ontológica e não meramente formal e abstracta das ideias, como essência das coisas. Assim, ele distingue o mundo sensível, próprio dos fenómenos (das coisas que aparecem), mundo material, da aparência, da ilusão do movimento no qual vivemos. O mundo sensível ou material é aquele acessível aos sentidos, mundo da multiplicidade, pura sombra do mundo verdadeiro. Diferente do mundo inteligível ou supra – sensível, que é o mundo das formas, acima do mundo ilusório da matéria sensível; mundo das ideias universais e das essências imutáveis que o homem atinge apenas pela contemplação e pela depuração dos enganos dos sentidos. Em Atenas dos finais do séc. V a. c., ninguém sabia o que era bom, justo, tudo parecia sujeito a opiniões diferentes, Platão aparece com a teoria das ideias e põe um pouco de ordem nessa confusão ético-politica, fixando três níveis de conhecimento: a ciência (epísteme), que representa a compreensão perfeita dos conceitos imutáveis, as ideias. A opinião (doxa), que permite ter ideias sobre o devir do mundo sensível e a ignorância (senso comum), que é própria de quem vive o quotidiano sem perguntar a si mesmo o porque das coisas. Sendo que o mundo da doxa e do senso comum pertence ao mundo sensível. A ideia é entendida como intuição intelectual da coisa, distinta da intuição sensível. As ideias, unas, imutáveis e gerais, como conceitos universais ou essenciais, são para Platão, hierarquizadas, no topo das quais se encontra a ideia de bem, a mais perfeita e mais geral de todas as outras. Segundo ele, as coisas materiais só existem enquanto participam do bem. Pela teoria da reminiscência ou amnésia, ele explica que os sentidos constituem apenas uma ocasião para despertar nas almas as lembranças
  19. 19. 19 adormecidas. Ele supõe que os homens já teriam vivido como puro espírito, quando contemplavam o mundo das ideias. Mas tudo se esquecem quando se degradam e se tornam prisioneiros do corpo, túmulo da alma. O mito da Caverna assume, do ponto de vista político, maior importância, que se explica pelo facto de que o filosofo, aquele que se libertou das correntes, ao contemplar a verdadeira realidade do mundo exterior e ter passado da caverna da ignorância, do senso comum, da opinião vulgar, ao mundo real, mundo da ciência, deve retornar ao meio dos homens e orientá-los. Quem deve administrar o estado e como influencia os homens que não vêem? Porque presos às correntes das opiniões, do senso comum e vivem fechados na caverna da ignorância? Como defensor incorrigível da sofocracia, respondeu: cabe ao sábio administrar e influenciar o Estado, deve ensinar e governar a sociedade, porque a transformação dos homens e da sociedade é uma necessidade da acção política. Da mesma maneira que o cego não pode conduzir os videntes, porque incapaz de distinguir a ilusão da realidade, o que parece do que é, o bem do mal; os não filósofos, os retóricos e sofistas, não podem governar o Estado. Como pode um homem que vive no mundo sensível, alcançar o mundo supra – sensível? É preciso um exercício especial, (mundo das ideias) onde as coisas existem por si, como ideias. Admitir a existência de ideias por si, eternas, unas, imóveis e imutáveis, pressupõe aceitar a existência da Ciência, da Verdade, da Justiça, do Bem, do Estado, do Direito, etc, sendo conceitos universais, não resultam de maneira nenhuma do capricho e arbítrio humanos. A Republica e as Leis, as duas maiores obras jurídico-politicas de Platão, pretendem descobrir o momento verdadeiramente real e ôntico do direito e do Estado, não nas formas contigentes e históricas do mundo sensível (DP- direito positivo), mas na essência que a elas preside (direito natural). A linha condutora de toda a acção pessoal e social é a ideia de Bem, que está acima de todas as outras ideias. Outra característica do pensamento platónico sobre o direito e o Estado, traduz-se em voltar a ligar a Lei à essência de uma verdade universalmente válida. Direito e Estado são uma expressão das condições necessárias para o indivíduo humano atingir a perfeição moral e realizar o seu verdadeiro destino que é o Bem. Platão vê, assim, o Estado, como um homem em ponto grande, um indivíduo reproduzido numa escala maior; distingue tanto no indivíduo, como no Estado, o justo por natureza ou lei natural, que é conforme à natureza social e racional do homem e o justo por lei ou direito positivo, uma criação do homem que só tem validade enquanto participa da lei natural. Assim como no indivíduo, eticamente falando, a virtude máxima reside na justiça, entendida como princípio de equilíbrio ou relação harmónica entre as restantes virtudes; no Estado, a justiça deve residir na lei de equilíbrio entre as diferentes classes de indivíduos que o constituem: os filósofos ou sábios
  20. 20. 20 representando a razão; os guerreiros ou guardiões a verdade e os comerciantes, agricultores e artesãos, representando a sensibilidade nutritiva. A justiça coincide em Platão, com o conceito de Ordem e pode conseguir-se apenas quando «cada um faz o seu dever sem interferir no dos outros» : a justiça é a devida proporção em que cada um dos elementos (filósofos, etc.) deve contribuir para o bem comum e a harmonia do todo, fazendo cada qual apenas aquilo que lhe pertence fazer. Em cada indivíduo há três almas diferentes: a racional, a passional e a apetitiva. Para que haja justiça, é necessário que a coragem (classe dos soldados) esteja sempre ao serviço da racionalidade (filósofos ou magistrados) e nunca ao serviço dos apetites (comerciantes, etc.). O Estado de Platão, dá – nos o tipo racional mais perfeito de Estado totalitário, de modelo aristocrático, dórico e espartano: o indivíduo só existe e vive para o Estado: não há direitos da pessoa humana. Para as classes dos filósofos e guerreiros a família será suprimida; a propriedade, as mulheres e os filhos serão comuns. Contrariamente à Republica, nas Leis, Platão reconhece que o Estado tal qual existe, é «o melhor dos Estados possíveis», onde procuram combinar entre si duma forma harmoniosa, os princípios da autoridade e da liberdade e defende que o poder deixe de pertencer a uma aristocracia de nascimento e passe para as mãos de funcionários saídos do povo e por ele eleitos. Ele reconhece que «num mundo de imperfeição, de perversão e de cidades más, se conseguir disciplinar-se e não cair na anarquia que é mãe da guerra civil e da tirania, a democracia é de longe o menos mau de todos os sistemas políticos». Sendo «a liberdade o bem supremo da cidade democrática, não deve confundir-se o verdadeiro homem de Estado (filosofo) e o demagogo (sofista); o que esclarece e o que bajula o povo».

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