Apresentação sobre os 10 erros mais comuns na modelagem de concessões e PPPs de infraestruturas. Palestra ministrada na abertura do curso "Direito de Infraestrutura", da PUC-Rio, 07/04/2014.

1. 10 erros mais comuns na
modelagem jurídica de concessões e
PPPs de infraestruturas
Mauricio Portugal Ribeiro
PUC-RIO
07/04/2014

2. Metodologia do levantamento
• A escolha dos 10 erros foi realizada com base na
experiência do autor
• Foco foi em erros comuns em projetos do
Governo Federal, pois esses tendem a
influenciar projetos estaduais e municipais
• Não foi realizado levantamento empírico e
tratamento estatístico da frequência de
ocorrência desses erros

3. Erro 1 – atribuição ao concessionário de
riscos controlados pelo Poder Concedente
• Exemplos
– Riscos de criação de novas infraestruturas
– Riscos de financiamento
– Riscos de variação dos custos do asfalto
• Consequência
– Possibilidade de litígio
• Quebra do princípio da confiança legítima/boa fé
• Onerosidade excessiva
• Suspensão de obrigações importantes do concessionário
• Desfecho provável
– Patrocínio de medidas legislativas corretoras
– Renegociação de contratos

4. Erro 2 – atribuição ao concessionário de
riscos não controláveis
• Exemplos
– Riscos socioambientais
• Desapropriação – variação dos preços de imóveis
• Desocupação/Princípios do Equador – variação do custo da desapropriação por
incidência dos Princípios do Equador
• Riscos relativo à definição dos custos decorrentes de compensações, mitigantes
e passivos ambientais
– Riscos de comoção/manifestação social
– Riscos de remanejamento de interferências e acidentes com
interferências imprevistas
– Riscos geológicos em projetos de Metrô
• Consequências
– Poder Concedente e usuário pagam mais do que se houvesse
distribuição de riscos adequada

5. Erro 3 – fluxo de caixa marginal para
eventos outros além de novos
investimentos e com taxa variável
• Recomposição do equilíbrio econômico-financeiro destina-se a colocar o concessionário
na condição anterior a ocorrência de eventos gravosos que não são risco do
concessionário como:
– Riscos atribuídos ao Poder Concedente pela lei/contrato
– Descumprimento de obrigações do Poder Concedente
– Mudança de escopo do contrato (também inclusão de novos investimentos)
• Fluxo de caixa marginal não compensa concessionário pelos eventos mencionados
acima
– Incerteza sobre a taxa de desconto – nos casos em que a taxa não é fixa
– Incerteza sobre a relação entre a taxa de desconto e a taxa utilizada pelo concessionário –
quando a taxa é fixa
• Resultado
– Incerteza sobre se o concessionário será compensado adequadamente por eventos que são risco
do Poder Concedente
– Perda de credibilidade da matriz de riscos contratual
– Possibilidade de enriquecimento sem causa por meio do próprio processo de recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro

6. Erro 4 – supressão de indenização por
investimentos não amortizados
• Histórico: problemas no término dos contratos de saneamento e do setor elétrico
• Em contratos com as seguintes características
– Baseados em obrigações de desempenho
– Não regulados por plano de negócios
• Se ocorrer de demanda superar o estimado nos últimos anos de contrato
– acionar gatilho para novos investimentos que são risco do concessionário
– sabendo que não serão amortizados
– concessionário provavelmente não realizará novos investimentos
– sopesará entre realizar o investimento e o risco da penalidade
• Resultado
– Como não há como amortizar os investimentos no prazo do contrato e é proibida a indenização
por investimentos não amortizados, o concessionário não realizará esses investimentos
– Usuário será o mais prejudicado

7. Erro 5 – Visão que o art. 5, III, da Lei de
PPP requer partilha de riscos 50/50%
• Interpretação equivocada que regra que prevê partilha de
riscos entre concessionário e Poder Concedente, exigiria
que essa partilha fosse a razão de 50/50%
• Essa interpretação apareceu na primeira versão do edital
da Linha 06 do Metrô de São Paulo, cuja licitação deu vazia
• A forma e o montante de como devem ser partilhados os
riscos devem ser discricionariamente decididos pelo gestor
público responsável pela modelagem

8. Erro 6 – atribuição residual de
riscos a uma das partes
• Lança sobre uma das partes riscos desconhecidos,
que não foram previstos e em relação aos quais o
contrato não prevê regras adequadas
• Elimina flexibilidade para tratar o evento como
imprevisível e negociar solução adequada quando da
sua ocorrência
• Resultado: maior dificuldade de solucionar os
problemas quando eles ocorrerem. Engessamento
desnecessário do contrato.

9. Erro 7 – fator X com metodologia
indeterminada
• Fator X é mecanismo (deflator de pagamentos, tarifa e/ou
contraprestação) para adaptação do contrato ao seu ambiente econômico,
transferindo ganhos de eficiência não produzidos pelo concessionário
para o usuário/Poder Concedente
• É preciso haver metodologia pré-definida para evitar que o fator X seja
um mecanismo de ganhos atribuíveis à competência do concessionário
• Contratos de concessão federal estão dando “cheque em branco” para
agencias definirem fator X a posteriori e sem limites máximos
• Os potenciais concessionários visualizam isso como risco regulatório,
especialmente em cenário de perda da independência das agencias
reguladoras, o que resulta em propostas mais caras

10. Erro 8 – vincular a distribuição de riscos à
existência de seguros protetivos dos riscos
• Problema
– É comum os projetos federais estabelecerem que o risco de força maior e caso fortuito é do
concessionário se houver seguros para tanto
– O problema é que, em tese, sempre existe seguro, a questão é a razoabilidade do preço
– Concessionários ficam expostos à subjetividade quanto ao julgamento da razoabilidade do preço
do seguro e às variações do mercado de seguros
• Como resolver
– Previsão de plano de seguros anual, com seguros obrigatórios previstos no contrato, mais
seguros adicionais que a agencia entender cabível
– Reequilíbrio pelo custo dos seguros adicionais
– A separação clara entre critério de distribuição de riscos, seguros obrigatórios, e instrumentos
adicionais de mitigação de risco voluntários utilizados pelo concessionário
• Protege o Poder Concedente dos sinistros mais relevantes e para os quais já se sabe que há seguro
• gera os incentivos corretos para que ele contrate seguros adicionais apenas quando achar que a relação
custo/benefício é adequada

11. Erro 9 – Não usar a arbitragem paraa correção do
problemacriado pelo art. 39, da Lei de Concessões
• Contratos federais estabelecem hipóteses genéricas de arbitragem e excluem os direitos não
disponíveis
• Lei 8.987/95 foi criada antes da Lei de Arbitragem e por isso há nela resquícios da visão de que as
decisões sobre alguns aspectos devem ser tomadas pelo Judiciário, por exemplo, a decisão sobre
rescisão do contrato
• Contexto de aumento da percepção de risco regulatório, perda de independência das agências
• Interpretação sistémica e cronológica levam a visão de que arbitragem pode ser aplicada a qualquer
questão econômico-financeira ou de fato. Apenas decisões sobre questões regulamentares estariam
submetidas ao Judiciário
• Artigo 39, da Lei 8.987/95 exige a continuidade do serviço até decisão judicial transitada em julgado:
– Arbitragem reduz o prazo para isso de 5-10 anos para 6 meses a 1 ano
– Se o concessionário for obrigado a continuar prestando o serviço por 5 anos sem pagamento adequado, a SPE
quebrará

12. Erro 10 – Não exigir qualificação técnico-
operacional
• Visão que é desnecessária qualificação da empresa
– Seria suficiente exigência de capacidade financeira; e
– qualificação técnico-profissional (profissional qualificado)
• Suposição de que basta ter capacidade financeira e contratarum
profissional qualificado já se mostrou equivocada
• Todos os editais recentes permitem fundos de investimento e
fundos de pensão de participar
• Por diversas razões, inclusive regulatórias esses veículos nunca
participam
• Fenômeno do falso cumprimento dos contratos de concessão
requer critérios de seleção mais estritos dos participantes da
licitação