No artigo, o advogado avaliou o dever pré-contratual de confirmar os custos e funcionamento da arbitragem nas parcerias empresariais

1. José Antonio Fichtner analisa o funcionamento da arbitragem em
relações de franquia
O advogado avaliou o suposto dever pré-contratual de informar sobre os custos e
funcionamento da arbitragem nas parcerias empresariais
A discussão sobre a existência de um dever de informar sobre os custos e o
funcionamento da arbitragem tem se intensificado nos tribunais, principalmente com
base em decisões do TJ/SP. Segundo o advogado e professor José Antonio Fichtner,
duas correntes opostas emergem desses debates e este artigo busca contribuir para o
diálogo, delineando padrões sobre a extensão do dever pré-contratual de informar ao
parceiro de negócios sobre o funcionamento do procedimento arbitral e os custos
envolvidos.
Contexto jurídico e caso analisado
Destaca-se o caso da Apelação Cível 1003513-24.2020.8.26.0271, decidido em 1º de
junho de 2022 pela 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJ/SP, sob a
relatoria do Desembargador Alexandre Lazzarini. Nessa instância, foi examinada uma
apelação vinculada a um contrato de franquia, com ênfase na cláusula compromissória.
Os apelantes sustentaram que o contrato continha uma cláusula compromissória
prejudicial, pois esta obrigava o franqueado a optar pela arbitragem, infringindo o
princípio do acesso à justiça. Além disso, argumentaram que não receberam
antecipadamente informações sobre os custos da arbitragem, o que tornaria o acordo
inválido.
Na análise do TJ/SP, dois argumentos fundamentais foram apresentados para justificar
a invalidação da cláusula de arbitragem. Primeiro, a alegação de violação do dever de
informação, uma vez que não foram devidamente esclarecidos ao contratante os
detalhes operacionais e os custos associados ao procedimento arbitral, invalidando a
cláusula de arbitragem. José Antonio Fichtner complementa que “a inclusão de uma
cláusula compromissória em um contrato de franquia, mesmo atendendo aos
requisitos formais da Lei de Arbitragem, foi entendida como possível abuso de direito,
ao restringir o acesso ao Poder Judiciário”.
Divergências nas decisões do TJ/SP
A decisão judicial afirmou que "a informação e a explicação das condições do contrato
de franquia são elementos essenciais para a validade da relação contratual em si". O
pronunciamento destacou que a ausência apropriada de informação e esclarecimento
resultaria na invalidação da cláusula compromissória. Dessa forma, a decisão qualificou
esse dever de informar como um requisito indispensável para a validade da cláusula de
arbitragem.

2. A decisão declarou ainda que "o franqueado se encontra impossibilitado de recorrer ao
sistema de justiça estatal devido à cláusula que institui a arbitragem como método de
resolução de disputas" e que "o franqueado não dispõe de meios para acessar o
sistema de justiça privado, uma vez que não possui recursos financeiros para suportar
os custos associados a um procedimento arbitral".
Dever pré-contratual de informar
Na própria jurisprudência do TJ/SP existem decisões que adotam uma posição oposta,
como a Apelação Civil 1003245-29.2020.8.26.0510, julgada em 18 de outubro de 2021
pela 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJ/SP, com relatoria do
Desembargador Jorge Tosta. Nesse caso, a franqueada também buscava afastar a
convenção de arbitragem, alegando desconhecimento dos custos do procedimento.
A Corte paulista rejeitou a argumentação da franqueada com base em três
fundamentos:
1. Pela franqueada ser uma empresária "afinada com questões comerciais, não
podendo alegar ignorância ou erro em relação à cláusula compromissória";
2. Pela falta de cumprimento do ônus de auto informação, pois "cabia à
contratante informar-se sobre tais questões, tendo a possibilidade de rejeitar a
cláusula compromissória;
3. Pela lei de franquias (Lei 13.966, de 26.12.19, art. 7º, §1º) permitir que as
partes escolham a arbitragem para a solução de controvérsias.
Ao comparar essas duas decisões, três questões destacam-se para a análise do tema.
Existe um dever pré-contratual de informar sobre os custos e o funcionamento da
arbitragem? Se ele existir, sua violação implica na invalidade da cláusula
compromissória? A inclusão de uma cláusula compromissória, em contexto de
impecuniosidade – falta de recursos financeiros – da franqueada, pode caracterizar
abuso de direito?
Sobre o dever pré-contratual de informar, José Antonio Fichtner afirma “é inegável o
amplo reconhecimento desse dever genérico pelo direito brasileiro. Trata-se de um
dever com base na boa-fé objetiva, visando proteger a integridade da esfera jurídica e
a confiança nas negociações” e completa “no entanto, nas relações empresariais, esse
dever adquire características específicas, considerando o padrão mínimo de diligência
derivado do caráter profissional dessas relações, que serve como referência para os
deveres pré-contratuais”.
Assim, em uma relação jurídica marcada pela boa-fé objetiva, é necessário preencher
requisitos para estabelecer um dever pré-contratual de informação, sendo eles:
1. a existência de uma informação relevante;
2. o conhecimento da informação pela parte responsável por informar;

3. 3. o desconhecimento legítimo da informação pela parte interessada.
Custos e funcionamento da arbitragem
Os custos do procedimento arbitral, assim como outras questões essenciais ao seu
funcionamento, normalmente preenchem esses critérios: são dados relevantes para o
processo de contratação e são de conhecimento daqueles que optam pela arbitragem
como meio de resolver conflitos.
Com dois requisitos atendidos, resta analisar a existência de desconhecimento legítimo
da receptora da informação. O interessado na informação não pode alegar
desconhecimento legítimo se puder obter a informação sozinha ou por meio de custos
razoáveis.
A ordem jurídica impõe o dever de informar à parte que pode acessar mais facilmente
a informação, como no caso de empresas de capital aberto ou árbitros que devem
fornecer informações relevantes às partes.
O ônus da auto informação
Em contratos paritários – quando as partes se encontram em igualdade de condições –,
o dever de informar de uma parte coexiste com o ônus de auto informação da outra. O
dever de informar abrange apenas circunstâncias consideradas essenciais para o aceite
do contrato e que não sejam facilmente acessíveis pela outra parte.
Nesse sentido, a Lei da Liberdade Econômica, determina que os contratos empresariais
"são presumidos como paritários e simétricos, a menos que elementos concretos
estejam presentes para justificar a exceção a essa presunção".
O ônus de auto informação do franqueado deve seguir os padrões de qualquer relação
empresarial, tornando raras as situações em que o franqueado pode alegar
"desconhecimento legítimo" dos custos e do funcionamento da arbitragem. Essas
informações geralmente são públicas, de fácil acesso, e caem dentro do ônus de auto
informação do contratante.
Análise das decisões do TJ/SP
Somente em circunstâncias extraordinárias, como no caso em que o contrato de
franquia é qualificado como um contrato de consumo, ou quando as informações
relacionadas à arbitragem não são prontamente acessíveis, poderia surgir a
necessidade de um dever pré-contratual de informar o franqueado sobre as
ramificações da inclusão de uma cláusula compromissória.
É necessário analisar as consequências da eventual violação do dever pré-contratual de
informar nos casos em que esse dever é exigido. A decisão da 1ª Câmara Reservada de
Direito Empresarial do TJ/SP estabelece uma simetria equivocada entre a não
divulgação de informações e a invalidade da cláusula compromissória.

4. A violação do dever de proteção pré-contratual resulta em responsabilidade
extracontratual, não necessariamente levando à invalidação do negócio jurídico. A
invalidade ocorrerá apenas se estiverem presentes os requisitos para configurar erro
e/ou omissão dolosa essencial. Portanto, a mera ausência de informação não seria
suficiente para invalidar a cláusula de arbitragem.
Caso de impecuniosidade
É necessário reconhecer que a adesão a uma cláusula de arbitragem, em certas
situações, pode resultar na "inexistência de portas" de acesso à justiça, configurando
uma prática ilícita. A arbitragem é um meio de acesso à justiça e não pode ser
acordada de maneira a tentar impedir que uma das partes busque seus direitos.
Nesse sentido, a impecuniosidade não é suficiente para caracterizar abuso na
contratação da arbitragem como forma de solução de conflitos. Na verdade, quando há
impecuniosidade desde o início da relação comercial, essa deveria ter sido comunicada
à contraparte.
Necessidade de parâmetros claros
A arbitragem já é reconhecida como um método jurisdicional adequado para várias
situações envolvendo empresas em crise, em processos de recuperação judicial ou
falimentar. A mera impecuniosidade não é suficiente para permitir a aplicação do
instituto do abuso de direito e afastar a eficácia da cláusula de arbitragem.
Em resumo, é crucial formular distinções precisas, pois isso proporcionará critérios
seguros e replicáveis para avaliar essas situações, visando maior previsibilidade e
segurança jurídica. É importante que as decisões judiciais estejam alinhadas a
requisitos claros e compatíveis com as premissas já consolidadas sobre a arbitragem
em contratos de franquia, começando pela regra geral do caráter empresarial da
relação.
Sobre o advogado José Antonio Fichtner
José Antonio Fichtner, formado em Direito pela PUC/RJ, ganhou reconhecimento
internacional por sua notável carreira como jurista. Além de obter mestrados na
Universidade de Chicago em 1990 e um MBA pela USP-Esalq em 2023, é o co-fundador
do escritório Fichtner Advogados. Entre as suas experiências profissionais, ele possui
mais de 35 anos de advocacia de disputas empresariais e 18 anos como Procurador do
Estado do Rio de Janeiro, na área pública.
José Antonio Fichtner é respeitado nas principais instituições jurídicas arbitrais
brasileiras, atuando como advogado, escritor, mediador, árbitro e professor. Ele
lecionou em instituições renomadas como PUC/RJ, UFRJ, FGV/RJ e EMERJ,
concentrando-se em temas como Arbitragem, Direito Processual Civil e Direito

5. Eleitoral. Como autor, contribuiu com vários livros e artigos na área jurídica, sendo
notável por sua participação na Comissão de Juristas responsável pelos anteprojetos de
reforma da Lei de Arbitragem e da Lei de Mediação do Brasil. Sua excelência como
advogado foi reconhecida em rankings globais de advocacia, onde manteve a posição
de #1 no Chambers and Partners – Global e Latin America, assim como no The Legal
500 (EUA) por quase uma década.