1.
Доклад федерального судьи Шайры Шейндлин,
на конференции,MTOM,><<8,
(октябрь,><<8,года+,
,
Новая редакция Федеральных правил гражданского судопроизводства США,*T.%,,y,O/%,
R|y.|+,вступает в силу во всех федеральных судах с,=,декабря,8,года0,Очень важно.,
чтобы все мы,O,специалисты по управлению документами.,специалисты в области информа/
ционных технологий.,юристы и судьи,O,понимали новые правила0,Чтобы осталось время для,
ответа на ваши вопросы.,/,что.,как я полагаю.,будет самой интересной частью моего выступ/
ления.,/,я дам очень сжатый обзор новых правил.,что послужит основой для последующей,
дискуссии0,
=0,Зачем потребовались новые правилаA,
Процесс выявления и выемки относящихся к делу документов,,*,y/|2+,стал в настоящее,
время электронным.,поскольку более,;A',всех документов создаются и сохраняются в элек/
тронном виде0,Законодатели представили четыре причины ввода новых правил.,хорошо из/
вестные данной аудитории,
,
· Во-первых.,объём информации.,сохраняемой в электронном виде,*ИСЭВ/,%-|yx/
c%%2/,-y|,xy|wc-yx.,Q_K+,на порядки величины больше.,чем объём сохраняемых,
бумажных документов0,Например.,крупная компания с численностью персонала в,=,
тысяч человек в год сохраняет приблизительно,=.A,миллиарда сообщений электронной,
почты.,/,и таких примеров можно привести множество0,
,
· Во-вторых.,электронная информация является динамичной0,Это значит.,что компью/
терные системы автоматически создают и уничтожают данные.,часто без каких-либо,
указаний и без,,ведома оператора0,
,
· В-третьих.,в отличие от бумажных документов.,сохраненную электронным образом,
информацию сложно.,а часто и невозможно.,уничтожить0,Оператор может считать.,
что информация уничтожена.,в то время как на самом деле она всего лишь перемеще/
на из доступного места в недоступное,O,что означает0,что хотя доступиться к ней,
трудно и дорого.,она продолжает существовать0,
,
· Наконец.,информацию.,сохраненную электронным образом.,/,прежде чем можно будет,
оценить.,имеет ли она отношение к делу и относится ли она к адвокатской или иной,
тайне.,/,сначала может быть необходимо извлечь.,восстановить.,или,,истолковать,
*-|cx,%c-+0,
,
Эти особенности,,убедили законодателей.,что процесс выявления и выемки электронных до/
кументов требует иных правил0,
0,Предложение сторонам встретиться и провести обсуждение вопросов выяв/
ления и выемки информации,Правила,8,и,=8,

2.
Новое правило,8,*+,требует от участвующих в деле сторон обсудить,Řвсе вопросы.,относя/
щиеся к обеспечению сохранности подпадающей под выемку,*,y/|cd%+,информацииŨ0,
Это первый случай использования термина,Řобеспечение сохранностиŨ,*z|,|/c-yx+,в Феде/
ральных правилах гражданского судопроизводства0,В Комментариях,*Py-,+,к новым прави/
лам Консультативный комитет по правилам представления доказательств,*M/,y|2,Oyww-/
-,yx,-!,T.%,,y,Q/x+,отмечает.,что требование полностью остановить нормальную ра/
боту компьютерной системы могло бы парализовать деловую деятельность стороны0,Соот/
ветственно.,сторонам предлагается найти компромисс между потребностью сохранить отно/
сящиеся к делу доказательства.,и потребностью продолжать повседневную деятельность.,
критически-важную для текущей деловой деятельности сторон0,В Комментариях судам не,
рекомендуется.,в качестве обычной меры.,издавать приказы об обеспечении сохранности до/
казательств.,поскольку такие приказы чрезвычайно сложно и дорого исполнять0,
,
Правило,8*+,также предписывает сторонам обсудить,*=+,все,Řвопросы.,относящиеся к рас/
крытию или розыску электронной информации.,включая форму или формы её представления,
(например.,на бумаге.,в оригинальном формате.,в виде образов в форматах,RPR,или`KRR.,в,
виде электронных образов.,снабжённых метаданными и/или в виде текста.,по которому мож/
но вести поиск+0,С тем.,чтобы сделать такое обсуждение продуктивным.,в Комментариях,
Консультативного комитета сторонам и их адвокатам предписывается,*=+,обсудить имею/
щиеся у сторон компьютерные системы.,и,*+,указать лиц.,особенно хорошо разбирающихся,
в этих компьютерных системах0,Далее в Комментариях сторонам предлагается обсудить,*=+,
темы и временные рамки процесса выявления относящихся к делу электронных документов=,
*+,подконтрольные сторонам источники информации.,по которым должен быть проведен,
поиск=,а также вопрос о том.,является ли такая информация в разумной степени доступной,
обладающей ей стороне.,включая сложность или стоимость извлечения и анализа этой ин/
формации0,
,
Третьей новой темой.,которую следует обсудить на встрече сторон согласно правилу,8*+.,
являются вопросы.,относящиеся к привилегированности определенной информации или к,
защите предоставляемой информации на правах предварительных материалов к судебному,
рассмотрению=
.,включая,соглашения сторон о процедуре рассмотрения заявлений о приви/
легированности информации после её представления другой стороне.,а также вопрос о том.,
следует ли просить суд включить такое соглашение в судебный приказ0,
,
В Комментариях разъясняется.,что такие процедуры могут быть полезны ввиду затрат и за/
держек.,связанных с процессом анализа информации на привилегированность.,и в первую,
очередь,O,электронной информации.,ввиду её объёма и неформальности подобных данных,
(особенно сообщений электронной почты+0,,В Комментариях отмечается.,что анализ скрытых,
данных,*таких.,как информация о сделанных исправлениях+,и метаданных,*таких.,как авто/
матически создаваемая идентифицирующая информация+,делает анализ на привилегирован/
ность ещё более сложным0,Там же описаны две возможные процедуры,O,возврат,*Ř%c0dc$Ũ+.,
когда стороны договариваются.,что неумышленно представленные привилегированные,,ма/
териалы будут возвращены по запросу.,без заявлений об утрате привилегированности=,/,и,
«быстрый отборŨ,*Ř{.$,z$Ũ+.,когда представляющая документы сторона дает возмож/
,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,
=
Имеется в виду.,что стороны могут договориться о том.,что если в ходе выемки другой стороне неумышленно,
будет предоставлена привилегированная,*например.,относящаяся к адвокатской тайне+,информация.,то такая,
информация будет,ŘвозвращенаŨ.,и информация,O,в отличие от ранее применявшейся практики,O,не будет счи/
таться потерявшей свою привилегированность0,*прим0,переводчика+,

3.
ность запрашивающей стороне просмотреть свои материалы до проведения анализа на при/
вилегированность.,и сделать запрос на выемку интересующих эту сторону материалов0,Толь/
ко после этого представляющая сторона проводит анализ запрошенных материалов на приви/
легированность0,
,
Ни одно из таких соглашений не способно гарантированно защитить сторону от требований,
об снятии привилегированности.,выставленных третьей стороной.,не подписавшей подобное,
соглашение0,
,
Сохраненная электронным образом информация включена к качестве новой категории в пра/
вила,?@*c+=,8*c+,ŘПервоначальное раскрытие информацииŨ=,ŘФормы представления инфор/
мацииŨ,в,?@*d+=,и,Kx-||y c-y|2,T,zyx,,,??*+,
,
Добавление упоминания сохраненной электронным образом информации в правило,?@,в ка/
честве отдельной категории подлежащей представлению информации показывает.,что данное,
правило охватывает все виды данных и информации.,сохраненные на носителях любого вида.,
с которых они могут быть извлечены и проанализированы.,/,независимо от того.,существова/
ла ли эта информация когда-либо,*и могла ли существовать+,в качестве физического,Řдоку/
ментаŨ0,Правило,?@,теперь также предусматривает право на тестирование или взятие образ/
цов информационных материалов и электронной информации0,
,
В Комментариях разъясняется.,что это положение не направлено на предоставление.,Řв каче/
стве обычной практики.,права на прямой доступ к электронно-информационной системе дру/
гой стороны.,/,,хотя в определенных обстоятельствах такой доступ может быть оправданŨ0,
Судам предлагается,Řпредотвращать необоснованное вмешательство,*x-|.,/x,,+,в ходе,
инспектирования или тестирования таких системŨ0,
,
Правило,?@*d+,предоставляет запрашивающей информацию стороне право указать форму или,
формы.,в которых должна будет представлена электронная информация0,На это представ/
ляющая сторона может возражать.,но тогда она должна указать форму или формы.,в которых,
она намеревается представить эту информацию0,Если стороны не смогут придти к согласию,
относительно формы представления информации.,и если суд не примет решения о представ/
лении информации в определенной форме.,то в этом случае правило требует.,чтобы элек/
тронная информация была представлена,*=+,либо в той форме.,в которой она обычно хранит/
ся.,либо,*+,в форме.,в разумной степени пригодной для использования0,В правиле явным об/
разом указано.,что сторона обязана представить одну и ту же электронную информацию,
только в одной форме0,
,
В комментарии к правилу,?@*d+,говорится.,что.,при необходимости.,представляющая инфор/
мацию сторона должна преобразовать,*Ř-|cx,%c-Ũ+,её в форму.,в разумной степени пригод/
ную для использования0,С этой целью от представляющей стороны могут потребоваться,*=+,
обеспечение технической поддержки.,*+,информация о прикладном программном обеспече/
нии и,*?+,иное содействие0,Сторона НЕ ИМЕЕТ ПРАВА преобразовывать электронную ин/
формацию из той формы.,в которой она обычно сохраняется.,в менее удобный для использо/
вания формат0,Например.,если информация хранится в формате.,допускающем поиск.,воз/
можность поиска НЕ МОЖЕТ БЫТЬ устранена или ухудшена0,
,
Правило,??,дает возможность стороне отвечать на запросы путем указания на соответствую/
щую электронную информацию.,однако в этом случае эта сторона обязана представить элек/

4.
тронную информацию в подходящем формате.,/,что опять-таки означает предоставление оп/
ределенной технической поддержки.,информации о программном обеспечении.,доступа к,
компьютерной системе и иного содействия0,
,
В правило,@A.,требующее представления информации от лиц или организаций.,не являющих/
ся сторонами в судебном разбирательстве.,внесены поправки.,приводящие её в соответствие с,
новыми правилами0,
?0,Сохранение привилегированности информации и возможность её утраты,
Правило,8*d+*A+*N+,определяет процедуру.,позволяющую стороне добиваться возврата при/
вилегированной информации или рабочих материалов после того.,как они были переданы,
противной стороне0,Это всего лишь процедурное правило0,В то же время Консультативный,
комитет предложил новое правило,A.,только что опубликованное для публичного обсужде/
ния.,которое призвано защитить стороны от утраты привилегированности информации в том,
случае.,если они предприняли разумные меры предосторожности.,однако привилегированная,
информация была теме не менее раскрыта другой стороне0,
,
В любом случае.,новая процедура.,предусмотренная правилом,8*d+*A+*N+.,предписывает сто/
роне,*=+,известить получившую информацию сторону о том.,что она претендует на привиле/
гированность или защиту в отношении определенных переданных материалов.,и указать ос/
нования для такого требования0,Получившая извещение сторона должна затем вернуть.,депо/
нировать у третьей стороны
,*,{.,-|+,или уничтожить предположительно привилегирован/
ные или подлежащие защите материалы и все их копии.,которыми она располагает.,и в даль/
нейшем не должна как-либо использовать эти материалы0,ИЛИ ЖЕ затребовавшая информа/
цию сторона может представить эту информацию в суд в опечатанном виде,*.x|,,c%+.,с це/
лью получения решения суда относительно привилегированности или защищенности этой,
информации0,Эта сторона также должна предпринять разумные меры по возврату информа/
ции.,раскрытой ею кому-либо ещё0,
,
В Комментарии рекомендуется подавать извещение в письменном виде и делать его доста/
точно детальным.,с тем.,чтобы позволить получившей информацию стороне идентифициро/
вать предположительно привилегированные материалы и принять решение о том.,оспаривать,
ли привилегированность информации и заявлять об утрате привилегированности0,В коммен/
тарии также предлагается.,чтобы суд принимал во внимание время подачи требования о воз/
врате предположительно привилегированной информации0,
@0,,Область охвата процесса выявления и выемки документов,Правило,
8*d+*+*N+,*Труднодоступные данные,Можно ли их получитьA,Обязаны ли вы,
представлять ихA+,
Новое правило,8*d+*+*N+,отвечает на вопрос о том.,обязана ли сторона представлять элек/
тронную информацию.,если её нельзя проанализировать без предварительного извлечения и,
восстановления0,
,
Данное новое правило определяет подход,Řвторого уровняŨ,в отношении электронной ин/
формации.,которая считается недоступной,*xc,,d%+,вследствие чрезмерных усилий и за/
,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,
Возможный перевод,ŘизолироватьŨ,

5.
трат.,требуемых для её извлечения0,Теперь такая информация,Řпо умолчаниюŨ,предполагает/
ся не подлежащей раскрытию0,Сторона не обязана выявлять и представлять электронную ин/
формацию,из источников.,которые она,считает недоступными.,по причине чрезмерных,
усилий и затрат на её извлечение.,/,если только запрашивающая информация сторона не,
представит убедительного обоснования требования на представление такой информации0,
Представляющая информацию сторона обязана идентифицировать,источники информации.,
которые она считает недоступными.,но не документы и информационные материалы.,содер/
жащиеся в них0,
,
С другой стороны.,в разумной степени доступные документы по умолчанию подлежат выяв/
лению и представлению.,при условии.,что они имеют отношение к делу и не являются при/
вилегированными.,/,с ограничениями.,устанавливаемыми,Řправилом пропорциональностиŨ,,
8*d+*+*O+0,]Правило пропорциональности ограничивает процесс выявления и представления,,
в тех случаях.,когда,Řусилия и затраты на выявление и выемку существенно перевешивают,
возможную пользу.,принимая также во внимание особенности рассматриваемого дела.,сумму,
иска.,ресурсы.,имеющиеся в распоряжении сторон.,важность рассматриваемых вопросов и,
значение предложенной выемки для разрешения этих вопросовŨ_,
,
Данное правило не определяет термины,ŘисточникиŨ,*,y.|,+,и,ŘнедоступныйŨ,*xc,,d%+,
O,два новых важных термина0,Источники,O,это хранения данных0,Неполный список источни/
ков включает,базы данных.,сети.,компьютерные системы в т.ч0,устаревшие системы,*как,
оборудование.,так и программное обеспечение+=,сервера.,архивы.,резервные ленты.,диски.,
привода.,картриджи и другие носители информации=,ноутбуки.,персональные компьютеры.,
портативные компьютеры.,портативные беспроводные устройства.,мобильные телефоны.,
пейджеры.,аудиосистемы,*включая системы голосовой почты+0,Говоря попросту.,источники,O,
это где вы ищете данные0,В отличие от источников.,под данными понимаются сообщения,
электронной почты,*с присоединенными файлами+.,тестовые документы.,электронные табли/
цы.,презентации,*слайды.,сделанные в,Ry0|Ryx-+.,графики.,анимации.,графические изобра/
жения.,аудио/,и видеозаписи и сообщения голосовой почты0,
,
Недоступность,*которая в правиле понимается как чрезмерные усилия и затраты.,необходи/
мые для извлечения информации+,должна определяться скорее функционально.,чем путем,
перечисления определенных источников.,поскольку благодаря меняющимся технологиям не/
доступные сегодня источники могут впоследствии стать доступными0,Например.,если сторо/
не нужно,приобрести или,разработать программное обеспечение для извлечения потенци/
ально относящейся к делу информации ИЛИ если ей нужно как-либо иначе сделать недос/
тупную информацию доступной,*например.,путем восстановления/преобразования+.,то такая,
информация может считаться недоступной ввиду необходимости больших затрат0,В число,
источников.,которые могут считаться,ŘнедоступнымиŨ,*в зависимости от уровня технологии+.,
входят резервные ленты.,данные в устаревших форматах и системах,*% c2,c-c+.,стертые и,
остаточные данные0,
,
Если запрашивающая сторона оспаривает недоступность источника.,то бремя доказывание,
недоступности источника всегда лежит на представляющей информацию стороне0,Даже если,
представляющая сторона докажет недоступность источника.,суд тем не менее может потре/
бовать.,чтобы был проведен поиск по данным из этого источника,O,если запрашивающая сто/
рона сможет представить для этого убедительные причины0,При определении того.,достаточ/
но ли убедительны эти причины.,суд опять-таки должен принимать во внимание,Řправило,
пропорциональностиŨ,из,8*d+*+*O+.,а также другие факторы,]включая,*=+,специфику запро/

6.
са на выявление и представление информации.,*+,количество информации.,которую можно,
получить из более легкодоступных источников=,*?+,непредоставление стороной информации.,
которая по какой-либо причине более не доступна.,но есть основания предполагать.,что такая,
информация должна была быть сохранена=,*@+,вероятность найти относящуюся к делу ин/
формацию.,которую невозможно получить из других.,более легкодоступных источников=,*A+,
предположения о важности и полезности запрошенной информации=,*8+,важность вопросов.,
рассматриваемых в судебном разбирательстве=,и,*9+,ресурсы.,имеющиеся в распоряжении,
сторон0_,
,
Наконец.,если суд приказывает представить информацию из недоступных источников.,то он,
может указать условия её представления,O,в частности.,распределение затрат на предоставле/
ние информации,*y,-,,!c|x +,или оплату расходов запрашивающей стороной,*y,-,,!-x +0,
,
В Комментариях Консультативного комитета подчеркиваются несколько важных моментов,
,
=0 Классификация источника как,ŘнедоступногоŨ,Řне освобождает сторону от установ/
ленных законодательством обязанностей по обеспечению сохранности доказательствŨ,
,
0 Представляющая информацию сторона не обязана проводить поиск по источникам.,
которые она считает недоступными0,
,
?0 Запрашивающей стороне может потребоваться получение дополнительной информа/
ции для того.,чтобы отреагировать на заявление о недоступности источника0,Процесс,
получения дополнительной информации может включать,Řвзятие образцовŨ?
.,инспек/
ция,ŘнедоступныхŨ,источников или допрос свидетелей.,хорошо знающих информаци/
онные системы представляющей информацию стороны0,
,
@0 Запрашивающей стороне,*а также.,возможно.,предоставляющей информацию стороне+,
может потребоваться получение дополнительной информации.,касающейся убеди/
тельности причин для представления информации из недоступных источников0,При,
этом также может быть проведено,Řвзятие образцовŨ,из источников0,
,
A0 Сторона не вправе объявить документ,ŘнедоступнымŨ,с целью избежать его представ/
ления.,если он обычно доступен в ходе нормальной деловой деятельности0,Если сто/
рона умышленно делает информацию,ŘнедоступнойŨ.,она подлежит наказанию за,
преднамеренное искажение доказательств0,
,
80 Наконец.,даже если расходы на извлечение информации разделяются или оплачива/
ются запрашивающей стороной.,стоимость процесса отбора относящихся к делу доку/
ментов и анализа их на привилегированность может быть аргументом против того.,
чтобы суд дал разрешение на выявление и выемку информации из недоступного ис/
точника,*поскольку эти расходы вряд ли будут перенесены на запрашивающую сторо/
ну+0,,
,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,
?
Например.,в случае с резервными лентами.,суды в ряде случаев отдавали распоряжение провести восстановле/
ние и поиск информации на одной или нескольких лентах.,взятых в качестве образцов.,с тем.,чтобы оценить,
затраты на поиск относящейся к делу информации и важности этой информации,*прим0,переводчика+,

7.
A0,ŘБезопасная гаваньŨ,при определенных обстоятельствах утраты электрон/
ной информации,
Данное правило решает проблему.,связанную с модификацией.,перезаписью и стиранием ин/
формации при нормальном использовании компьютеров0,
,
Новое правило,?9*+,запрещает судам.,в отсутствие особых обстоятельств.,накладывать санк/
ции за непредоставление электронной информации.,утраченной вследствие обычного.,добро/
совестного использования электронно-информационных систем0,
,
Данное правило было разработано для того.,чтобы дать понять сторонам.,что они могут про/
должить использование своих систем.,в которых обычно имеет место перезапись информа/
ции.,не опасаясь санкций,O,пока они делают это добросовестно0,,
,
В Комментарии,Řобычная перезаписьŨ,*|y.-x,|2%x +,определяется как,Řизменение и пе/
резапись информации без ведома или без специального вмешательства оператораŨ0,Понятие,
«системыŨ,не определено.,но под ним подразумеваются политики и процедуры.,регулирую/
щие создание и сохранение электронной информации0,ŘДобросовестностьŨ,также не опреде/
лена.,но при оценке добросовестности суд может принять во внимание.,предприняла ли сто/
рона действия,*например.,введя запрет на уничтожение информации.,относящейся к судеб/
ному разбирательству+,по модификации или приостановлению определенных элементов по/
вседневных операций во избежание потери информации.,подлежащей сохранению0,
,
Обязанность обеспечить сохранность информации,*а не,,обязанность ввести запрет на унич/
тожение информации.,относящейся к судебному разбирательству+,может возникнуть исходя,
из требований законодательства.,нормативных актов и судебных приказов0,Обязанность,
предпринять действия и приостановить обычное функционирование систем возникает только,
тогда.,когда появляются разумные основания ожидать судебного иска0,Запрет на уничтоже/
ние,*%- c-yx,!y%+,,включает оповещение всех хранителей документов,*в число которых мо/
гут входить не только специалисты ИТ.,но и ключевые сотрудники+=,порядок извлечения и,
сохранения относящейся к делу электронной информации.,и процедуры мониторинга.,позво/
ляющие убедиться.,что запрет на уничтожение действительно исполняется0,Следует отметить.,
что в эпоху персональных компьютеров каждый является хранителем своих собственных до/
кументов0,
,
В Комментарии приводятся примеры добросовестных и недобросовестных действий0,ŘСто/
рона не вправе использовать обычное функционирование информационной системы для ук/
лонения от своих обязательств по представлению документов.,давая возможность обычным,
операциям продолжаться с целью уничтожения определенной информации.,которую требу/
ется сохранятьŨ0,При оценке добросовестности суду следует учесть шаги.,предпринятые сто/
роной для исполнения относящихся к делу судебных приказов,*например.,приказа об обеспе/
чении сохранности доказательств или приказа о выявлении и представлении информации+.,а,
также соглашений сторон.,требующих обеспечения сохранности определенной электронной,
информации0,В раде недавних судебных разбирательств.,суды накладывали санкции на сто/
роны за то.,что они продолжали перезапись данных и резервных лент после возникновения,
обязанности обеспечить сохранность информации0,
,
Санкции.,которые могут быть наложены за несохранение и непредставление электронной,
информации после того.,как возникла соответствующая обязанность.,могут включать штра/

8.
фы.,отказ в принятии к рассмотрению доказательств.,отказ в требовании или в праве на за/
щиту.,перенос бремени доказывания.,инструкции жюри присяжных считать.,что недостаю/
щие документы свидетельствовали против стороны,*c/|,,x|x,x,-|.-yx+.,или приня/
тие судебного решения так.,как если бы виновная сторона не явилась на судебное заседание,
*c.%-,#. wx-+0,Принимая решение о наложении санкций.,большинство судов учитывали,
следующие два фактора,*=+,ущерб.,причиненный пострадавшей стороне=,и,*+,действовала,
ли представляющая информацию сторона умышленно0,
,
Данный обзор новых правил описывает только их,ŘскелетŨ,/,кожа и кости будут нарастать по,
мере принятия судебных решений на основе этих правил в течение ближайших лет0,Надеюсь.,
что отвечая в оставшееся время на интересные вопросы.,которые вы мне задали.,я смогу дать,
представление о сути новых правил0