Тезисы доклада американского федерального судьи Шайры Шейндлин (Shira Scheindlin) о связанных с ненадлежащим э-раскрытием санкциях и о новой редакции Федеральных правил гражданского судопроизводства на конференции международной ассоциации ARMA International 2006 года. Перевод Н.А.Храмцовской. Keynote address "Electronic Discovery Sanctions in the 21st Century: Avoiding the Perils and Pitfalls" given by Judge Shira Scheindlin, United States District Judge, Southern District of New York, at the 2006 ARMA International Conference. Translated into Russian by Dr Natasha Khramtsovsky.

1. Доклад федерального судьи Шайры Шейндлин,
на конференции,MTOM,><<8,
(октябрь,><<8,года+,
,
Новая редакция Федеральных правил гражданского судопроизводства США,*T.%,,y,O/%,
R|y.|+,вступает в силу во всех федеральных судах с,=,декабря,8,года0,Очень важно.,
чтобы все мы,O,специалисты по управлению документами.,специалисты в области информа/
ционных технологий.,юристы и судьи,O,понимали новые правила0,Чтобы осталось время для,
ответа на ваши вопросы.,/,что.,как я полагаю.,будет самой интересной частью моего выступ/
ления.,/,я дам очень сжатый обзор новых правил.,что послужит основой для последующей,
дискуссии0,
=0,Зачем потребовались новые правилаA,
Процесс выявления и выемки относящихся к делу документов,,*,y/|2+,стал в настоящее,
время электронным.,поскольку более,;A',всех документов создаются и сохраняются в элек/
тронном виде0,Законодатели представили четыре причины ввода новых правил.,хорошо из/
вестные данной аудитории,
,
· Во-первых.,объём информации.,сохраняемой в электронном виде,*ИСЭВ/,%-|yx/
c%%2/,-y|,xy|wc-yx.,Q_K+,на порядки величины больше.,чем объём сохраняемых,
бумажных документов0,Например.,крупная компания с численностью персонала в,=,
тысяч человек в год сохраняет приблизительно,=.A,миллиарда сообщений электронной,
почты.,/,и таких примеров можно привести множество0,
,
· Во-вторых.,электронная информация является динамичной0,Это значит.,что компью/
терные системы автоматически создают и уничтожают данные.,часто без каких-либо,
указаний и без,,ведома оператора0,
,
· В-третьих.,в отличие от бумажных документов.,сохраненную электронным образом,
информацию сложно.,а часто и невозможно.,уничтожить0,Оператор может считать.,
что информация уничтожена.,в то время как на самом деле она всего лишь перемеще/
на из доступного места в недоступное,O,что означает0,что хотя доступиться к ней,
трудно и дорого.,она продолжает существовать0,
,
· Наконец.,информацию.,сохраненную электронным образом.,/,прежде чем можно будет,
оценить.,имеет ли она отношение к делу и относится ли она к адвокатской или иной,
тайне.,/,сначала может быть необходимо извлечь.,восстановить.,или,,истолковать,
*-|cx,%c-+0,
,
Эти особенности,,убедили законодателей.,что процесс выявления и выемки электронных до/
кументов требует иных правил0,
0,Предложение сторонам встретиться и провести обсуждение вопросов выяв/
ления и выемки информации,Правила,8,и,=8,

2. Новое правило,8,*+,требует от участвующих в деле сторон обсудить,Řвсе вопросы.,относя/
щиеся к обеспечению сохранности подпадающей под выемку,*,y/|cd%+,информацииŨ0,
Это первый случай использования термина,Řобеспечение сохранностиŨ,*z|,|/c-yx+,в Феде/
ральных правилах гражданского судопроизводства0,В Комментариях,*Py-,+,к новым прави/
лам Консультативный комитет по правилам представления доказательств,*M/,y|2,Oyww-/
-,yx,-!,T.%,,y,Q/x+,отмечает.,что требование полностью остановить нормальную ра/
боту компьютерной системы могло бы парализовать деловую деятельность стороны0,Соот/
ветственно.,сторонам предлагается найти компромисс между потребностью сохранить отно/
сящиеся к делу доказательства.,и потребностью продолжать повседневную деятельность.,
критически-важную для текущей деловой деятельности сторон0,В Комментариях судам не,
рекомендуется.,в качестве обычной меры.,издавать приказы об обеспечении сохранности до/
казательств.,поскольку такие приказы чрезвычайно сложно и дорого исполнять0,
,
Правило,8*+,также предписывает сторонам обсудить,*=+,все,Řвопросы.,относящиеся к рас/
крытию или розыску электронной информации.,включая форму или формы её представления,
(например.,на бумаге.,в оригинальном формате.,в виде образов в форматах,RPR,или`KRR.,в,
виде электронных образов.,снабжённых метаданными и/или в виде текста.,по которому мож/
но вести поиск+0,С тем.,чтобы сделать такое обсуждение продуктивным.,в Комментариях,
Консультативного комитета сторонам и их адвокатам предписывается,*=+,обсудить имею/
щиеся у сторон компьютерные системы.,и,*+,указать лиц.,особенно хорошо разбирающихся,
в этих компьютерных системах0,Далее в Комментариях сторонам предлагается обсудить,*=+,
темы и временные рамки процесса выявления относящихся к делу электронных документов=,
*+,подконтрольные сторонам источники информации.,по которым должен быть проведен,
поиск=,а также вопрос о том.,является ли такая информация в разумной степени доступной,
обладающей ей стороне.,включая сложность или стоимость извлечения и анализа этой ин/
формации0,
,
Третьей новой темой.,которую следует обсудить на встрече сторон согласно правилу,8*+.,
являются вопросы.,относящиеся к привилегированности определенной информации или к,
защите предоставляемой информации на правах предварительных материалов к судебному,
рассмотрению=
.,включая,соглашения сторон о процедуре рассмотрения заявлений о приви/
легированности информации после её представления другой стороне.,а также вопрос о том.,
следует ли просить суд включить такое соглашение в судебный приказ0,
,
В Комментариях разъясняется.,что такие процедуры могут быть полезны ввиду затрат и за/
держек.,связанных с процессом анализа информации на привилегированность.,и в первую,
очередь,O,электронной информации.,ввиду её объёма и неформальности подобных данных,
(особенно сообщений электронной почты+0,,В Комментариях отмечается.,что анализ скрытых,
данных,*таких.,как информация о сделанных исправлениях+,и метаданных,*таких.,как авто/
матически создаваемая идентифицирующая информация+,делает анализ на привилегирован/
ность ещё более сложным0,Там же описаны две возможные процедуры,O,возврат,*Ř%c0dc$Ũ+.,
когда стороны договариваются.,что неумышленно представленные привилегированные,,ма/
териалы будут возвращены по запросу.,без заявлений об утрате привилегированности=,/,и,
«быстрый отборŨ,*Ř{.$,z$Ũ+.,когда представляющая документы сторона дает возмож/
,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,
=
Имеется в виду.,что стороны могут договориться о том.,что если в ходе выемки другой стороне неумышленно,
будет предоставлена привилегированная,*например.,относящаяся к адвокатской тайне+,информация.,то такая,
информация будет,ŘвозвращенаŨ.,и информация,O,в отличие от ранее применявшейся практики,O,не будет счи/
таться потерявшей свою привилегированность0,*прим0,переводчика+,

3. ность запрашивающей стороне просмотреть свои материалы до проведения анализа на при/
вилегированность.,и сделать запрос на выемку интересующих эту сторону материалов0,Толь/
ко после этого представляющая сторона проводит анализ запрошенных материалов на приви/
легированность0,
,
Ни одно из таких соглашений не способно гарантированно защитить сторону от требований,
об снятии привилегированности.,выставленных третьей стороной.,не подписавшей подобное,
соглашение0,
,
Сохраненная электронным образом информация включена к качестве новой категории в пра/
вила,?@*c+=,8*c+,ŘПервоначальное раскрытие информацииŨ=,ŘФормы представления инфор/
мацииŨ,в,?@*d+=,и,Kx-||y c-y|2,T,zyx,,,??*+,
,
Добавление упоминания сохраненной электронным образом информации в правило,?@,в ка/
честве отдельной категории подлежащей представлению информации показывает.,что данное,
правило охватывает все виды данных и информации.,сохраненные на носителях любого вида.,
с которых они могут быть извлечены и проанализированы.,/,независимо от того.,существова/
ла ли эта информация когда-либо,*и могла ли существовать+,в качестве физического,Řдоку/
ментаŨ0,Правило,?@,теперь также предусматривает право на тестирование или взятие образ/
цов информационных материалов и электронной информации0,
,
В Комментариях разъясняется.,что это положение не направлено на предоставление.,Řв каче/
стве обычной практики.,права на прямой доступ к электронно-информационной системе дру/
гой стороны.,/,,хотя в определенных обстоятельствах такой доступ может быть оправданŨ0,
Судам предлагается,Řпредотвращать необоснованное вмешательство,*x-|.,/x,,+,в ходе,
инспектирования или тестирования таких системŨ0,
,
Правило,?@*d+,предоставляет запрашивающей информацию стороне право указать форму или,
формы.,в которых должна будет представлена электронная информация0,На это представ/
ляющая сторона может возражать.,но тогда она должна указать форму или формы.,в которых,
она намеревается представить эту информацию0,Если стороны не смогут придти к согласию,
относительно формы представления информации.,и если суд не примет решения о представ/
лении информации в определенной форме.,то в этом случае правило требует.,чтобы элек/
тронная информация была представлена,*=+,либо в той форме.,в которой она обычно хранит/
ся.,либо,*+,в форме.,в разумной степени пригодной для использования0,В правиле явным об/
разом указано.,что сторона обязана представить одну и ту же электронную информацию,
только в одной форме0,
,
В комментарии к правилу,?@*d+,говорится.,что.,при необходимости.,представляющая инфор/
мацию сторона должна преобразовать,*Ř-|cx,%c-Ũ+,её в форму.,в разумной степени пригод/
ную для использования0,С этой целью от представляющей стороны могут потребоваться,*=+,
обеспечение технической поддержки.,*+,информация о прикладном программном обеспече/
нии и,*?+,иное содействие0,Сторона НЕ ИМЕЕТ ПРАВА преобразовывать электронную ин/
формацию из той формы.,в которой она обычно сохраняется.,в менее удобный для использо/
вания формат0,Например.,если информация хранится в формате.,допускающем поиск.,воз/
можность поиска НЕ МОЖЕТ БЫТЬ устранена или ухудшена0,
,
Правило,??,дает возможность стороне отвечать на запросы путем указания на соответствую/
щую электронную информацию.,однако в этом случае эта сторона обязана представить элек/

4. тронную информацию в подходящем формате.,/,что опять-таки означает предоставление оп/
ределенной технической поддержки.,информации о программном обеспечении.,доступа к,
компьютерной системе и иного содействия0,
,
В правило,@A.,требующее представления информации от лиц или организаций.,не являющих/
ся сторонами в судебном разбирательстве.,внесены поправки.,приводящие её в соответствие с,
новыми правилами0,
?0,Сохранение привилегированности информации и возможность её утраты,
Правило,8*d+*A+*N+,определяет процедуру.,позволяющую стороне добиваться возврата при/
вилегированной информации или рабочих материалов после того.,как они были переданы,
противной стороне0,Это всего лишь процедурное правило0,В то же время Консультативный,
комитет предложил новое правило,A.,только что опубликованное для публичного обсужде/
ния.,которое призвано защитить стороны от утраты привилегированности информации в том,
случае.,если они предприняли разумные меры предосторожности.,однако привилегированная,
информация была теме не менее раскрыта другой стороне0,
,
В любом случае.,новая процедура.,предусмотренная правилом,8*d+*A+*N+.,предписывает сто/
роне,*=+,известить получившую информацию сторону о том.,что она претендует на привиле/
гированность или защиту в отношении определенных переданных материалов.,и указать ос/
нования для такого требования0,Получившая извещение сторона должна затем вернуть.,депо/
нировать у третьей стороны
,*,{.,-|+,или уничтожить предположительно привилегирован/
ные или подлежащие защите материалы и все их копии.,которыми она располагает.,и в даль/
нейшем не должна как-либо использовать эти материалы0,ИЛИ ЖЕ затребовавшая информа/
цию сторона может представить эту информацию в суд в опечатанном виде,*.x|,,c%+.,с це/
лью получения решения суда относительно привилегированности или защищенности этой,
информации0,Эта сторона также должна предпринять разумные меры по возврату информа/
ции.,раскрытой ею кому-либо ещё0,
,
В Комментарии рекомендуется подавать извещение в письменном виде и делать его доста/
точно детальным.,с тем.,чтобы позволить получившей информацию стороне идентифициро/
вать предположительно привилегированные материалы и принять решение о том.,оспаривать,
ли привилегированность информации и заявлять об утрате привилегированности0,В коммен/
тарии также предлагается.,чтобы суд принимал во внимание время подачи требования о воз/
врате предположительно привилегированной информации0,
@0,,Область охвата процесса выявления и выемки документов,Правило,
8*d+*+*N+,*Труднодоступные данные,Можно ли их получитьA,Обязаны ли вы,
представлять ихA+,
Новое правило,8*d+*+*N+,отвечает на вопрос о том.,обязана ли сторона представлять элек/
тронную информацию.,если её нельзя проанализировать без предварительного извлечения и,
восстановления0,
,
Данное новое правило определяет подход,Řвторого уровняŨ,в отношении электронной ин/
формации.,которая считается недоступной,*xc,,d%+,вследствие чрезмерных усилий и за/
,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,
Возможный перевод,ŘизолироватьŨ,

5. трат.,требуемых для её извлечения0,Теперь такая информация,Řпо умолчаниюŨ,предполагает/
ся не подлежащей раскрытию0,Сторона не обязана выявлять и представлять электронную ин/
формацию,из источников.,которые она,считает недоступными.,по причине чрезмерных,
усилий и затрат на её извлечение.,/,если только запрашивающая информация сторона не,
представит убедительного обоснования требования на представление такой информации0,
Представляющая информацию сторона обязана идентифицировать,источники информации.,
которые она считает недоступными.,но не документы и информационные материалы.,содер/
жащиеся в них0,
,
С другой стороны.,в разумной степени доступные документы по умолчанию подлежат выяв/
лению и представлению.,при условии.,что они имеют отношение к делу и не являются при/
вилегированными.,/,с ограничениями.,устанавливаемыми,Řправилом пропорциональностиŨ,,
8*d+*+*O+0,]Правило пропорциональности ограничивает процесс выявления и представления,,
в тех случаях.,когда,Řусилия и затраты на выявление и выемку существенно перевешивают,
возможную пользу.,принимая также во внимание особенности рассматриваемого дела.,сумму,
иска.,ресурсы.,имеющиеся в распоряжении сторон.,важность рассматриваемых вопросов и,
значение предложенной выемки для разрешения этих вопросовŨ_,
,
Данное правило не определяет термины,ŘисточникиŨ,*,y.|,+,и,ŘнедоступныйŨ,*xc,,d%+,
O,два новых важных термина0,Источники,O,это хранения данных0,Неполный список источни/
ков включает,базы данных.,сети.,компьютерные системы в т.ч0,устаревшие системы,*как,
оборудование.,так и программное обеспечение+=,сервера.,архивы.,резервные ленты.,диски.,
привода.,картриджи и другие носители информации=,ноутбуки.,персональные компьютеры.,
портативные компьютеры.,портативные беспроводные устройства.,мобильные телефоны.,
пейджеры.,аудиосистемы,*включая системы голосовой почты+0,Говоря попросту.,источники,O,
это где вы ищете данные0,В отличие от источников.,под данными понимаются сообщения,
электронной почты,*с присоединенными файлами+.,тестовые документы.,электронные табли/
цы.,презентации,*слайды.,сделанные в,Ry0|Ryx-+.,графики.,анимации.,графические изобра/
жения.,аудио/,и видеозаписи и сообщения голосовой почты0,
,
Недоступность,*которая в правиле понимается как чрезмерные усилия и затраты.,необходи/
мые для извлечения информации+,должна определяться скорее функционально.,чем путем,
перечисления определенных источников.,поскольку благодаря меняющимся технологиям не/
доступные сегодня источники могут впоследствии стать доступными0,Например.,если сторо/
не нужно,приобрести или,разработать программное обеспечение для извлечения потенци/
ально относящейся к делу информации ИЛИ если ей нужно как-либо иначе сделать недос/
тупную информацию доступной,*например.,путем восстановления/преобразования+.,то такая,
информация может считаться недоступной ввиду необходимости больших затрат0,В число,
источников.,которые могут считаться,ŘнедоступнымиŨ,*в зависимости от уровня технологии+.,
входят резервные ленты.,данные в устаревших форматах и системах,*% c2,c-c+.,стертые и,
остаточные данные0,
,
Если запрашивающая сторона оспаривает недоступность источника.,то бремя доказывание,
недоступности источника всегда лежит на представляющей информацию стороне0,Даже если,
представляющая сторона докажет недоступность источника.,суд тем не менее может потре/
бовать.,чтобы был проведен поиск по данным из этого источника,O,если запрашивающая сто/
рона сможет представить для этого убедительные причины0,При определении того.,достаточ/
но ли убедительны эти причины.,суд опять-таки должен принимать во внимание,Řправило,
пропорциональностиŨ,из,8*d+*+*O+.,а также другие факторы,]включая,*=+,специфику запро/

6. са на выявление и представление информации.,*+,количество информации.,которую можно,
получить из более легкодоступных источников=,*?+,непредоставление стороной информации.,
которая по какой-либо причине более не доступна.,но есть основания предполагать.,что такая,
информация должна была быть сохранена=,*@+,вероятность найти относящуюся к делу ин/
формацию.,которую невозможно получить из других.,более легкодоступных источников=,*A+,
предположения о важности и полезности запрошенной информации=,*8+,важность вопросов.,
рассматриваемых в судебном разбирательстве=,и,*9+,ресурсы.,имеющиеся в распоряжении,
сторон0_,
,
Наконец.,если суд приказывает представить информацию из недоступных источников.,то он,
может указать условия её представления,O,в частности.,распределение затрат на предоставле/
ние информации,*y,-,,!c|x +,или оплату расходов запрашивающей стороной,*y,-,,!-x +0,
,
В Комментариях Консультативного комитета подчеркиваются несколько важных моментов,
,
=0 Классификация источника как,ŘнедоступногоŨ,Řне освобождает сторону от установ/
ленных законодательством обязанностей по обеспечению сохранности доказательствŨ,
,
0 Представляющая информацию сторона не обязана проводить поиск по источникам.,
которые она считает недоступными0,
,
?0 Запрашивающей стороне может потребоваться получение дополнительной информа/
ции для того.,чтобы отреагировать на заявление о недоступности источника0,Процесс,
получения дополнительной информации может включать,Řвзятие образцовŨ?
.,инспек/
ция,ŘнедоступныхŨ,источников или допрос свидетелей.,хорошо знающих информаци/
онные системы представляющей информацию стороны0,
,
@0 Запрашивающей стороне,*а также.,возможно.,предоставляющей информацию стороне+,
может потребоваться получение дополнительной информации.,касающейся убеди/
тельности причин для представления информации из недоступных источников0,При,
этом также может быть проведено,Řвзятие образцовŨ,из источников0,
,
A0 Сторона не вправе объявить документ,ŘнедоступнымŨ,с целью избежать его представ/
ления.,если он обычно доступен в ходе нормальной деловой деятельности0,Если сто/
рона умышленно делает информацию,ŘнедоступнойŨ.,она подлежит наказанию за,
преднамеренное искажение доказательств0,
,
80 Наконец.,даже если расходы на извлечение информации разделяются или оплачива/
ются запрашивающей стороной.,стоимость процесса отбора относящихся к делу доку/
ментов и анализа их на привилегированность может быть аргументом против того.,
чтобы суд дал разрешение на выявление и выемку информации из недоступного ис/
точника,*поскольку эти расходы вряд ли будут перенесены на запрашивающую сторо/
ну+0,,
,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,
?
Например.,в случае с резервными лентами.,суды в ряде случаев отдавали распоряжение провести восстановле/
ние и поиск информации на одной или нескольких лентах.,взятых в качестве образцов.,с тем.,чтобы оценить,
затраты на поиск относящейся к делу информации и важности этой информации,*прим0,переводчика+,

7. A0,ŘБезопасная гаваньŨ,при определенных обстоятельствах утраты электрон/
ной информации,
Данное правило решает проблему.,связанную с модификацией.,перезаписью и стиранием ин/
формации при нормальном использовании компьютеров0,
,
Новое правило,?9*+,запрещает судам.,в отсутствие особых обстоятельств.,накладывать санк/
ции за непредоставление электронной информации.,утраченной вследствие обычного.,добро/
совестного использования электронно-информационных систем0,
,
Данное правило было разработано для того.,чтобы дать понять сторонам.,что они могут про/
должить использование своих систем.,в которых обычно имеет место перезапись информа/
ции.,не опасаясь санкций,O,пока они делают это добросовестно0,,
,
В Комментарии,Řобычная перезаписьŨ,*|y.-x,|2%x +,определяется как,Řизменение и пе/
резапись информации без ведома или без специального вмешательства оператораŨ0,Понятие,
«системыŨ,не определено.,но под ним подразумеваются политики и процедуры.,регулирую/
щие создание и сохранение электронной информации0,ŘДобросовестностьŨ,также не опреде/
лена.,но при оценке добросовестности суд может принять во внимание.,предприняла ли сто/
рона действия,*например.,введя запрет на уничтожение информации.,относящейся к судеб/
ному разбирательству+,по модификации или приостановлению определенных элементов по/
вседневных операций во избежание потери информации.,подлежащей сохранению0,
,
Обязанность обеспечить сохранность информации,*а не,,обязанность ввести запрет на унич/
тожение информации.,относящейся к судебному разбирательству+,может возникнуть исходя,
из требований законодательства.,нормативных актов и судебных приказов0,Обязанность,
предпринять действия и приостановить обычное функционирование систем возникает только,
тогда.,когда появляются разумные основания ожидать судебного иска0,Запрет на уничтоже/
ние,*%- c-yx,!y%+,,включает оповещение всех хранителей документов,*в число которых мо/
гут входить не только специалисты ИТ.,но и ключевые сотрудники+=,порядок извлечения и,
сохранения относящейся к делу электронной информации.,и процедуры мониторинга.,позво/
ляющие убедиться.,что запрет на уничтожение действительно исполняется0,Следует отметить.,
что в эпоху персональных компьютеров каждый является хранителем своих собственных до/
кументов0,
,
В Комментарии приводятся примеры добросовестных и недобросовестных действий0,ŘСто/
рона не вправе использовать обычное функционирование информационной системы для ук/
лонения от своих обязательств по представлению документов.,давая возможность обычным,
операциям продолжаться с целью уничтожения определенной информации.,которую требу/
ется сохранятьŨ0,При оценке добросовестности суду следует учесть шаги.,предпринятые сто/
роной для исполнения относящихся к делу судебных приказов,*например.,приказа об обеспе/
чении сохранности доказательств или приказа о выявлении и представлении информации+.,а,
также соглашений сторон.,требующих обеспечения сохранности определенной электронной,
информации0,В раде недавних судебных разбирательств.,суды накладывали санкции на сто/
роны за то.,что они продолжали перезапись данных и резервных лент после возникновения,
обязанности обеспечить сохранность информации0,
,
Санкции.,которые могут быть наложены за несохранение и непредставление электронной,
информации после того.,как возникла соответствующая обязанность.,могут включать штра/

8. фы.,отказ в принятии к рассмотрению доказательств.,отказ в требовании или в праве на за/
щиту.,перенос бремени доказывания.,инструкции жюри присяжных считать.,что недостаю/
щие документы свидетельствовали против стороны,*c/|,,x|x,x,-|.-yx+.,или приня/
тие судебного решения так.,как если бы виновная сторона не явилась на судебное заседание,
*c.%-,#. wx-+0,Принимая решение о наложении санкций.,большинство судов учитывали,
следующие два фактора,*=+,ущерб.,причиненный пострадавшей стороне=,и,*+,действовала,
ли представляющая информацию сторона умышленно0,
,
Данный обзор новых правил описывает только их,ŘскелетŨ,/,кожа и кости будут нарастать по,
мере принятия судебных решений на основе этих правил в течение ближайших лет0,Надеюсь.,
что отвечая в оставшееся время на интересные вопросы.,которые вы мне задали.,я смогу дать,
представление о сути новых правил0