1. BENEMÉRITA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE
PUEBLA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
LICENCIATURA EN DERECHO
TRABAJO DE INVESTIGACION:
TEORIA DEL SERVICIO PÚBLICO Y CONCESIÓN
ADMINISTRATIVA
ALUMNA:
REYNA SUSANA LÓPEZ SÁNCHEZ
COMPUTACION
7:00-9:00A.M
PUEBLA, PUE. A 25 DE NOVIEMBRE DE 2009
Contenido
INTRODUCCION.................................................................................................................. 3
CAPÍTULO I .......................................................................................................................... 3
2. TEORÍA DEL SERVICIO PÚBLICO ................................................................................... 3
1.1 ASPECTOS PRELIMINARES .................................................................................... 3
1.1.1 Antecedentes.......................................................................................................... 3
1.1.2 Principales corrientes teóricas del servicio público............................................... 6
1.2 REGULACIÓN CONSTITUCIONAL ................................................................ 8
1.3 CONCEPTOS......................................................................................................... 11
1.4 FORMAS DE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS....................... 14
1.5 ELEMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO .......................................................... 16
1.6 CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS......................................... 17
CAPITULO II....................................................................................................................... 19
LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA ............................................................................. 19
2.1 NATURALEZA JURÍDICA ...................................................................................... 19
2.1.2 DIVERSAS CORRIENTES QUE EXPLICAN LA NATURALEZA JURIDICA
DE LA CONCESION ADMINISTRATIVA ............................................................... 19
2.2 CONCEPTO DE CONCESIÓN................................................................................. 23
2.3 CLASIFICACIÓN DE LA CONCESIÓN ................................................................. 24
2.4 LAS PARTES DE LA CONCESIÓN ........................................................................ 25
2.5 LA REVERSIÓN ....................................................................................................... 25
2.6 FORMAS DE EXTINCIÓN DE LA CONCESIÓN .................................................. 26
Bibliografía........................................................................................................................... 29
3. INTRODUCCION
ESTE TRABAJO HACE UNA BREVE REFERENCIA ACERCA DE LA TEORÍA
DEL SERVICIO PUBLICO Y LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA, TOMANDO EN
CUENTA LOS ASPECTOS MAS RELEVANTES DE CADA UNO Y HACIENDO
UN BREVE ANÁLISIS ACERCA DE LAS CORRIENTES, CONCEPTOS,
TEORÍAS, ELEMENTOS, FUNDAMENTOS Y DEMÁS QUE NOS AYUDEN A
ENTENDER MEJOR ESTOS TEMAS DE GRAN IMPORTANCIA PARA EL
ESTUDIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
ENCONTRAMOS EN EL PRIMER CAPITULO AL SERVICIO PUBLICO,
MENCIONANDO LOS ANTECEDENTES PRIMORDIALES, LAS CORRIENTES
QUE LO DEFINEN, COMO ACTIVIDAD DEL ESTADO, ACTIVIDAD DE LA
ADMINISTRACIÓN PUBLICA O SOLO UNA PARTE DEL ESTADO; SU
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL, LOS CONCEPTOS DADOS DESDE EL
PUNTO DE VISTA DE DIVERSOS AUTORES, SUS ELEMENTOS,
CLASIFICACIÓN Y LA FORMA DE PRESTACIÓN DE SERVICIO PUBLICO.
EN EL SEGUNDO CAPITULO, DEDEICADO A LA CONCESIÓN
ADMINISTRATIVA, MENCIONA LAS CORRIENTES QUE DAN ORIGEN A SU
NATURALEZA JURÍDICA, ACLARANDO EL PORQUE NO PUEDE SER UN
CONTRATO, UN ACTO ADMINISTRATIVO UNILATERAL O UN ACTO MIXTO,
SEGÚN EL AUTOR ACOSTA ROMERO. IGUALMENTE SE REFIERE A LOS
CONCEPTOS MAS IMPORTANTES, CLASIFICACIÓN, LAS PARTES QUE LA
HACEN POSIBLE Y MEDIOS POR LOS CUALES SE EXTINGUE.
CAPÍTULO I
TEORÍA DEL SERVICIO PÚBLICO
1.1 ASPECTOS PRELIMINARES
1.1.1 Antecedentes
4. Aun cuando desde el siglo XVIII empieza a emplearse la locución de servicio
público, es hasta la primera mitad del siglo XIX cunado empieza a conformarse en
Francia –y bajo su influencia también en España e Italia- la idea específica del
servicio público que, más tarde llegaría a ser fundamental en el derecho
administrativo.
La idea de servicio público emerge en Francia en el ámbito jurisprudencial como
un subproducto del deslinde de competencias. En España es también un producto
marginal, resultante de la regulación de la desamortización de los bienes
eclesiásticos. El deslinde de competencias se torna imperioso en la administración
francesa de justicia, al crearse una jurisdicción administrativa separada de la
jurisdicción judicial y de la administración activa.
La creación en Francia de una jurisdicción administrativa independiente de la
judicial se debe al propósito de los gobiernos revolucionarios de fines del siglo
XVIII de contrarrestar la gran influencia de la nobleza en los cuerpos judiciales, lo
cual traía como consecuencia una obstrucción sistemática de la actividad
administrativa revolucionaria por parte de los tribunales.
Con el afán de combatir tal obstrucción destinada a atrofiar al régimen
revolucionario y provocar su derrocamiento, a finales del siglo XVIII los regímenes
revolucionarios franceses realizaron, entre otras, tres acciones trascendentales.
La primera, se basó en la separación de poderes o de funciones y funcionó en la
expedición de la ley 16-24 de agosto de 1790, sobre la organización judicial, que
prohibió a los tribunales participar en el ejercicio del Poder Legislativo u
obstaculizar el cumplimiento de los decretos del mismo; así mismo separó las
funciones judiciales de las administrativas, al vedar a los jueces interferir las
actividades de los órganos administrativos u obligar a comparecer ante ellos a sus
responsables con motivo del desempeño de sus funciones.
5. Las otras dos acciones trascendentales de los gobiernos revolucionarios
consistieron en la promulgación del decreto del 16 fructidor del año III, que
prohibió a los tribunales conocer de los actos de la administración, de cualquier
especie que fueren, lo cual implicaba la existencia de una jurisdicción reservada a
conocer los conflictos administrativos; y en la creación del Consejo de Estado,
competente para conocer de tales conflictos, dispuesta por el articulo 52 de la
Constitución francesa del 22 frimario del año VIII (25 de diciembre de 1799).
La idea de servicio público emerge en Francia como pauta para el reparto de
competencias entre los órganos jurisdiccionales administrativos y judiciales,
mediante diferentes resoluciones del Tribunal de Conflictos y del Consejo de
Estado; entre las más conocidas destacan las concernientes e los affaires
Rotschild, Dekeister y Pelletier, y se consolida en los famosos arrëts Blanco,
Terrier, Feutry y Thérond.
Desde luego existen otros factores relevantes en la gestación de la idea del
servicio público; entre ellos se pueden mencionar: el desarrollo tecnológico que
entraña la revolución industrial; la secularización de las actividades eclesiásticas
relativas a la salud, la educación y el bienestar social; la apertura al público de la
posta real; la desamortización de los bienes eclesiásticos: el intervencionismo del
Welfare State o Estado de bienestar; y la necesidad de dar fundamento a la
atribución administrativa del gobierno.
La locución servicio público se recibió en México por conducto de la Constitución
gaditana de 1812, como sinónimo de ramo de la administración pública. La
constitución de 1857 es el primer texto constitucional del México independiente
que la emplea.
Pese a que no se utilice la expresión servicio público, la idea respectiva subyace
en diversas disposiciones del Reglamento Político del imperio iturbidista y de la
Constitución mexicana de 1824.
6. Durante su breve estancia en la presidencia de la República en 1833 el doctor
Valentín Gómez Farías intentó la secularización de diversas actividades
eclesiásticas –entre otras las de educación- para convertirlas en lo que ahora se
conoce como servicios públicos.
En rigor, la noción de servicio público tiene una aparición tardía en la doctrina
mexicana; el maestro Gabino Fraga es quien primero se ocupa de ella; empero el
primero en apoyar la idea del servicio público en México es el profesor emérito de
la UNAM, Andrés Serra Rojas.
1.1.2 Principales corrientes teóricas del servicio público
Servicio público es toda actividad del Estado. Para Leon Duguit el servicio público
es toda actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado, reglado y controlado por
los gobernantes, porque el cumplimiento de esa actividad es indispensable a la
realización y al desarrollo de la interdependencia social, y de tal naturaleza que no
puede ser realizada completamente sino por la intervención de la fuerza del
gobernante.1
En el esquema de Duguit, el derecho público moderno es el conjunto de reglas
que establece la organización de los servicios públicos y asegura su prestación
regular y continua.
Servicio público es toda actividad de la administración pública. Gastón Jéze,
considera como servicio público toda la actividad de la administración pública. En
el esquema de Jéze, la noción de servicio público descansa en tres puntos
fundamentales:
El único servicio público es el creado por el legislador.
1
Duguit Leon, Traité de Droit Constitutionnel. 3ª ed., Ancient Librairie Fonte moing,
París, 1927-1930, t. II, p. 70 y 71.
7. Un régimen jurídico exorbitante del derecho privado. La idea de servicio
público propiamente dicho se vincula según Jéze, con la del procedimiento
del derecho público, dada la aplicación de reglas y teorías jurídicas
especiales que crean y tienden a facilitar el regular y continuo
funcionamiento del servicio público, a fin de satisfacer, hasta donde sea
posible, de manera rápida, completa y expedita las necesidades de interés
general.1
La mutabilidad de las reglas del servicio público. Conforme a las ideas de
Jéze, en el servicio público se utilizan reglas de un régimen jurídico
especial, las cuales son susceptibles de modificarse en todo momento para
protección permanente del interés general cuya satisfacción se procura
mediante dicho servicio: … éste régimen –afirma Jéze- se caracteriza por la
subordinación de los intereses privados al interés general; la organización
del servicio es siempre modificable con arreglo a las del interés general y,
en consecuencia, legal y reglamentaria. 3
Servicio público es solo una parte se la actividad de la administración pública.
Maurice Hauriou considera al servicio público como una parte de la actividad de la
administración pública, y lo define como “un servicio técnico prestado al público de
una manera regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública y por
una organización pública”.4
La noción de servicio público carece de importancia. Henry Bethélemy, dirige una
corriente doctrinaria que concede escasa o nula importancia a la noción de
servicio público, al grado de negarle utilidad y trascendencia, por considerarla,
como un cajón de sastre donde se reúnen instituciones tan disímbolas como “una
1
Jéze, Gastón, Principios generales de derecho administrativo, Desalma, Buenos Aires,
1948, t. II-I, p. 4.
3
Ibidem, p. 18.
4
Sarría, Eustorgio, Derecho Administrativo, 5ª ed., Temis, Bogotá, 1968, p. 44
8. corte de apelación, una institución de beneficencia, una caja de ahorro, un
ferrocarril metropolitano, la imprenta nacional, etc.”. 5
1.2 REGULACIÓN CONSTITUCIONAL
La constitución Federal utiliza las expresiones servicio público y servidor público
para hacer referencia a dos conceptos:
1. A la noción de servicio público como actividad encaminada a satisfacer
necesidades básicas y fundamentales de la sociedad.
2. También con frecuencia la Constitución utiliza las palabras servicio público
y servidor público para hacer referencia al trabajo personal prestado a favor
del estado, o a la persona que realiza este trabajo a favor del Estado,
entendiendo por éste el concepto más amplio.6
En la norma fundante mexicana, si bien no existe una definición formal de “servicio
público”, si se realiza una clasificación de éstos, delimitando los que le
corresponden a cada orden de gobierno.
Art. 73. Establece los servicios públicos a cargo de la federación.
Art. 115. Establece los servicios públicos a cargo de los municipios.
Art. 116. Establece los servicios públicos a cargo de las entidades federativas.
Art. 122. Establece los servicios públicos correspondientes al Distrito Federal.
Art. 124. Señala las facultades residuales.
A la federación le corresponde la prestación de diversos servicios públicos de
manera exclusiva; sin embargo no se señalan como tales a cargo de la autoridad
administrativa, si no más bien se faculta con base en su artículo 73 al Congreso de
la Unión, a expedir las leyes en materia de energía eléctrica, hidrocarburos,
5
Berthelemy, Henri, “Defense de vuelques vieux principes”, en Melanges Maurice
Hauriou, París, 1929, p. 818.
6
Acosta Romero, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México
2002, p. 965.
9. petróleo, entre otros, los que una vez que son regulados jurídicamente se prestan
por organismos descentralizados del Poder Ejecutivo Federal.
Por su parte, en el numeral 115, fracción III, del mismo ordenamiento, se
establecen los servicios públicos a cargo de los municipios, siendo éstos los
siguientes: a) agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento final de residuos;
b) alumbrado público; c) limpia, recolección, traslado, tratamiento y disposición
final de residuos; d) mercados y centrales de abasto; e) panteones; f) rastro; g)
calles, parques y jardines y su equipamiento; h) seguridad pública en los términos
del artículo 21 de ésta Constitución, policía preventiva municipal y tránsito; i) los
demás que las legislaturas locales determinen según las condiciones territoriales y
socioeconómicas de los municipios, como su capacidad administrativa y
financiera.
Conforme a la fracción VII del artículo 116 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, a las entidades federativas solo se les permite
coordinarse, ya sea con la federación o con los municipios que integran el
territorio del estado de que se trate, en la prestación de los servicios públicos
exclusivos de aquéllos; en consecuencia, la carta magna no establece de manera
precisa cuáles son los servicios públicos a cargo de los estados. Así, por ejemplo,
en Nuevo León no existe un organismo descentralizado municipal que preste el
servicio de agua y drenaje, si no que cuenta con uno a nivel estatal.
Situación semejante a la expuesta en el párrafo anterior, sucede tratándose del
D.F., pues el inciso G. de la Carta Magna dispone:
Para la eficaz coordinación de las distintas jurisdicciones locales y municipales
entre si, y de estas con la federación y el distrito federal en la planeación y
ejecución de acciones en las zonas conurbadas limítrofes con el distrito federal, de
acuerdo con el articulo 115, fracción VI de esta constitución, en materia de
asentamientos humanos; protección al ambiente; preservación y restauración del
10. equilibrio ecológico; transporte, agua potable y drenaje; recolección, tratamiento y
disposición de desechos sólidos y seguridad publica, sus respectivos gobiernos
podrán suscribir convenios para la creación de comisiones metropolitanas en las
que concurran y participen con apego a sus leyes.
A las comisiones les corresponde establecer las bases que permitan a las partes
integrantes de las comisiones, actuar coordinadamente en las funciones
específicas en las materias antes apuntadas, así como la aportación común de
recursos materiales, humanos y financieros necesarios para su operación y las
demás reglas para la regulación conjunta y coordinada del desarrollo de las zonas
conurbadas, prestación de servicios y realización de acciones que acuerden los
integrantes de las comisiones.
Finalmente, el artículo 124, establece la distribución de competencias entre la
federación y las entidades federativas de aquellas facultades que no se conceden
de manera expresa o implícita por la norma fundante a alguno de ellos, por lo que
la doctrina construyó la noción de “facultades residuales”, entendidas como
aquellas que no pertenecen de forma directa y exclusiva a cualquiera de éstos dos
órdenes de gobierno, por lo que siguiendo el principio contenido en dicho numeral,
se reputan como propias de cualquier órgano del poder público que las tome para
sí en primer término, excluyendo las relativas al ámbito municipal.
En nuestro país, durante la época de los ochenta y principios de los noventa
empezó a revertirse el papel de Estado-empresario, para dar paso mediante la
figura de la concesión a los particulares, la posibilidad de prestar los servicios
públicos, tales como los servicios bancarios, telefónicos, entre otros, reservando
para la administración pública federal las actividades estratégicas, conforme lo
dispuesto a los artículos 25 y 28, párrafo cuarto de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.
11. 1.3 CONCEPTOS
Para construir un concepto de “servicio público” que se adapte a los tiempos
actuales, es necesario recurrir a la doctrina, tomando como antecedentes las
concepciones expuestas por Alfonso Nava Negrete, Jorge Olivera Toro, Ernesto
Gutiérrez y González, Jorge Fernández Ruiz, entre otros. El primero sigue la
noción que brinda Maurice Hauriou, pues a su juicio se adapta a la realidad
mexicana, y expresa que “es un servicio técnico prestado al público por una
organización pública, en forma regular y continua, para satisfacer necesidades
públicas”.7
Por su parte, Jorge Olivera Toro, apunta que el concepto de servicio público se
caracteriza por la indeterminación del contenido, es decir, se llega a la conclusión
de que “no es una figura jurídica verdadera, si no un complejo de fines sociales
que las entidades administrativas deben proponerse y que dan lugar a institutos y
8
relaciones de naturaleza divergente”. Sigue las ideas expuestas por Marcel
Waline, el cual considera que el servicio público es:
Una actividad de interés público en que, en unos casos, la administración tiene
directamente la responsabilidad financiera y en otros carece de ella, esto es, que
algunas veces la administración del servicio público se efectúa en forma directa, y
en otras ocasiones, la administración pública sólo provoca la organización del
servicio público y se contenta con su control. 9
En cambio, para Ernesto Gutiérrez y González, la noción de servicio público puede
ser expresada desde un punto de vista amplio y otro restringido. El primero lo
expone con las siguientes palabras:
7
Nava Negrete, Alfonso, Derecho Administrativo Mexicano, México, Fondo de Cultura
Económica, 2001, p. 420.
8
Olivera Toro, Jorge, Manual de Derecho Administrativo, México, 5ª ed., 1988, p. 49.
9
Citado por Olivera Toro, Ibidem, p. 51
12. Es la actividad especializada que desarrolla una persona, para dar satisfacción,
mediante prestaciones concretas y continuas a una necesidad, ya general o ya
colectiva, mientras éstas subsistan.
Mientras que el segundo lo expresa en los siguientes términos:
Es la actividad especializada que desarrolla una persona particular o pública, ya
por si directamente, ya indirecta por medio de una persona empresa, para dar
satisfacción, mediante prestaciones concretas y continuas, a una necesidad ya
general, ya colectiva, mientras ésta subsista. 10
Jorge Fernández Ruiz propone como definición de servicio público la siguiente:
Es toda actividad técnica destinada a satisfacer una necesidad de carácter
general, cuyo cumplimiento uniforme y continuo deba ser permanentemente
asegurado, regulado y controlado por los gobernantes con sujeción a un mutable
régimen jurídico exorbitante del derecho privado, ya por medio de la
administración pública, bien mediante particulares facultados para ello por
autoridad competente, en beneficio indiscriminado de toda persona. 11
Miguel Acosta Romero, concibe el servicio público como una actividad técnica
encaminada a satisfacer necesidades colectivas básicas fundamentales, mediante
prestaciones individualizadas, sujetas a un régimen de Derecho Público, que
determina los principios de regularidad, uniformidad, adecuación e igualdad. Esta
actividad puede ser prestada por el estado o por los particulares (mediante la
concesión). 12
10
Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho administrativo y Derecho administrativo al
estilo mexicano, México, Porrúa, 2003, pp. 927 y 930.
11
Fernández Ruiz, Jorge, Derecho Administrativo, Mc Graw Hill, México, 1991, p 119.
12
Acosta Romero, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, Ed. Porrúa,
México 2002, p.960.
13. La noción contemporánea de servicio público, nos dice Serra Rojas, comprende
una parte de la actividad de la administración pública y se realiza en limitados
aspectos de los otros poderes. La podemos concretar en los términos siguientes:
El servicio público es una actividad técnica, directa o indirecta, de la
administración pública activa o autorizada a los particulares, que ha sido creada y
controlada para asegurar – de una manera permanente, regular, continua y sin
propósitos de lucro- la satisfacción de una necesidad colectiva de interés general,
sujeta a un régimen especial de derecho público.13
Para caracterizar al servicio público se hace referencia a los criterios siguientes:
a) A un criterio orgánico que designa a la organización pública, es decir, al
conjunto de órganos y medios de que provee a la misma, para el
cumplimiento de sus cometidos. Criterio insuficiente porque ni todos los
servicios de los entes públicos tienen este carácter, ni un servicio público
deja de ser público porque sea a tendido por una persona privada.
b) A un criterio material, que hace referencia a la actividad de interés general
que la administración pública tiene a su cargo.
c) A un criterio jurídico que afirma que hay servicio público cuando esa
actividad esta sometida a un régimen jurídico especial, que en principio es
derogatorio del derecho privado. El mismo régimen señala las excepciones
a ese principio.
d) A un criterio técnico que se refiere al servicio público como medio para
satisfacer las necesidades sociales. También insuficiente, porque no
excluye los servicios de abastecimiento, farmacia, asistencia médica, que
sin embargo no son servicios públicos.
e) Por la manera como el servicio se presta. Será público cuando su uso se
extienda a todos o a una gran masa de ciudadanos indistintamente. Existen
13
Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo, tomo primero, Ed. Porrúa, México, 2000,
p. 110.
14. servicios públicos utilizados exclusivamente por el Estado, como el servicio
de la defensa nacional.14
1.4 FORMAS DE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
No hay uniformidad en los modos de ejercicio de los servicios públicos, porque
estos se han venido desarrollando, no al impulso de una teoría, o de un sistema,
sino ante el reclamo de las mismas necesidades públicas. Son ellas las que
imponen al estado la obligación de atenderlas, de una manera eficiente y continua,
ya sea en forma directa o en forma indirecta.
Los modos más frecuentes de ejercer los servicios públicos son los siguientes:
a) Administración pública directa. El servicio no tiene individualidad, por ello la
gestión del servicio queda confinada, dentro del régimen legal, a la
administración utilizando su propia organización y recursos. A este caso
corresponden dos modos clásicos de gestión: 15
1. La denominada administración directa – la régie de los franceses provista
de patrimonio propio y autonomía.
2. El establecimiento público, en el marco de la teoría francesa, y
recientemente otras formas de descentralización administrativa, que
adoptan en nuestra legislación diversas denominaciones.
Ejemplos de administración pública directa con el servicio de agua potable,
saneamiento, etc.
b) Arrendamiento y administración o gestión interesada. – régie interesada-
cede a empresas privadas el ejercicio del servicio de carácter económico,
bajo las condiciones que la misma administración fija, que pueden ser el
pago de una determinada cantidad o la participación en los ingresos de la
empresa, pero sin soportar las pérdidas. En la administración interesada, la
administración nombra un gestor del servicio al que se le asigna un
14
Ibidem, p. 111
15
Gendín Álvarez, Sabino, Tratado general de derecho administrativo, tomo I, Ed. Bosch,
Barcelona, 1985, p. 667.
15. porcentaje de ingresos, o cualquier otra participación de índole económica.
En ambos casos la situación especial de manejo del servicio, no hace
eludirla responsabilidad de la administración, que está obligada a l
mantenimiento y vigilancia del servicio.
Ejemplo: algunos puentes internacionales.
c) Concesión de servicios públicos. La administración concede o establece un
derecho a favor de un particular concesionario para que maneje un servicio
a su cargo, por un plazo determinado y bajo condiciones precisas, de
naturaleza contractual y reglamentaria, entre otras las de obtener ventajas
económicas que lo remuneren de su inversión. La instalación y explotación
del servicio se regula principalmente por el interés público del servicio y
accesoriamente por el interés particular del concesionario.
Ejemplo: Ley de Vías Generales de Comunicación: Radio, televisión, teléfonos,
etc.
d) Descentralización por servicio. El régimen que se establece es el mismo
que le ha asignado la doctrina francesa; en la régie el servicio está
administrado por agentes públicos con cargo a la administración. La régie
se llama simple cuando los agentes reciben un salario por día o por mes.
Se llama régie interesada, cuando ellos son remunerados, con las cuotas
proporcionadas o ingresos generales.
El estado por medio de una ley crea un régimen jurídico apropiado para el
servicio público, le asigna una personalidad jurídica, un patrimonio propio, y un
régimen financiero adecuado a su finalidad. El servicio se maneja en forma
autónoma, y el estado sólo se reserva determinadas facultades respecto de los
órganos superiores del servicio y del poder de vigilancia o fiscalización, que
mantengan la regularidad del servicio.
Ejemplo: Petróleos Mexicanos, Comisión Federal de Electricidad.
e) Empresas de economía mixta. Aquellas en las que el estado se reserva la
dirección de las empresas, como accionista mayoritario, por aportación de
capital en acciones preferentes y en otros casos, en que se da injerencia
importante a la administración.
16. Ejemplo: Compañía Mexicana de Luz y Fuerza del Centro, S.A.
f) Servicios subvencionados o servicios públicos personificados. Existen
servicios públicos, obra de la iniciativa privada, que no son manejados por
el estado, si no por los particulares que aportan su patrimonio, pero que no
tienen capacidad económica para su manejo, ya sea por insuficiencia de las
tarifas, o porque sus ingresos generales no permiten un manejo eficiente.
En estos casos el estado rodea a la empresa de determinados privilegios,
entre los cuales se cuentan subvenciones, subsidios, exenciones de
impuestos y otros beneficios.
1.5 ELEMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO
Atendiendo al autor Fernández Ruiz, que nos hace clara distinción entre los
caracteres esenciales (generalidad, igualdad, regularidad, continuidad,
obligatoriedad, adaptabilidad, permanencia y gratuidad)16 y los elementos
indispensables del servicio público, tenemos que éstos son:
La necesidad a cuya satisfacción se destina. El servicio público es generado por
la necesidad humana a cuya satisfacción se destina y que tiene la peculiaridad de
ser una necesidad individual que se generaliza, es decir, que adquiere carácter
general a fuerza de ser la misma de muchas personas, lo que la convierte en una
necesidad común, en la que cada quien puede identificar su necesidad individual
y, así, su satisfacción puede darse de la misma manera para todas ellas mediante
la prestación del servicio público.
La actividad satisfactora. Es la actividad mediante la cual se satisface la necesidad
que le da origen, porque resulta evidente que no puede satisfacerse sin realizarse
la actividad indicada para ello, la cual debe ser técnica y satisfactora. Actividad
técnica porque su realización requiere de un procedimiento o conjunto de acciones
16
Apud. El autor Serra Rojas, establece estos caracteres como los elementos del servicio
público, por lo que estoy de acuerdo con la distinción que hace el autor arriba mencionado.
17. propias de ciencias, artes, industrias u oficios específicos. La actividad propia del
servicio público habrá de ser satisfactora de la necesidad respectiva, lo cual
implica que sea pertinente, capaz y adecuada.
El universo de usuarios potenciales del servicio. Son quienes tienen la necesidad
cuya satisfacción representa su finalidad; sin usuarios, la actividad satisfactora
sería estéril y, por tanto, el servicio injustificado. El universo de usuarios será
equivalente a la población localizada en el área o éreas de su cobertura.
La intervención estatal. Solo mediante ella se puede crear el régimen jurídico
especial que permite imprimirle sus caracteres esenciales de generalidad,
regularidad, uniformidad, continuidad, obligatoriedad, adaptabilidad y
permanencia. La intervención estatal se advierte tanto en la ley que lo crea o
suprime, como en el permiso que lo autoriza o en el régimen jurídico exorbitante
del derecho privado a que se sujeta su funcionamiento, control y vigilancia.
El sujeto prestador del servicio. Es obvio que no puede haber servicio sin que
alguien lo preste.
Los recursos empleados en la prestación del servicio. Tales recursos pueden
desglosarse como recursos humanos, materiales y financieros.
Un régimen jurídico exorbitante del derecho privado. Para Silva Cimma: este
régimen especial consiste en el conjunto de disposiciones legales y
reglamentarias, que dictan los poderes del Estado – con competencia para ello-
cuando comprenden que una determinada necesidad general debe satisfacerse
mediante el procedimiento del servicio público.
1.6 CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
18. a) Por la importancia de los servicios. Se clasifican en indispensables,
como el de suministro de agua potable; secundarios, la radiodifusión
de frecuencia modulada, por ejemplo, y superfluos, entre los que se
encuentran los relativos a ciertos espectáculos o diversiones, como
los de carreras de caballos, la pelota vasca y lucha libre, por citar
sólo algunos.
b) Por la titularidad o jurisdicción del servicio. En atención a la instancia
gubernamental a la que corresponde el aseguramiento y control de
servicio, se agrupan en: generales o nacionales, regionales o
provinciales, municipales o locales y concurrentes; respecto de los
últimos, Serra Rojas expresa:
Hay determinadas materias que no son de la exclusiva competencia
federal, y pueden ser atendidas por las autoridades federales, locales y
municipales: educación pública, turismo, salubridad, caminos, etc.,
organizados en servicios coordinados.17
c) Por el modo de su utilización. Resulta clasificable como voluntario
cuando el usuario lo aprovecha sin ninguna coacción, como sucede
en el servicio público telefónico, y obligatorio cuando su empleo se
impone a quienes están en un supuesto determinado, como
acontece con el servicio público de drenaje.
d) Por la persona que presta el servicio. El servicio público se clasifica
como de gestión pública si su prestación implica el ejercicio del
18
poder administrativo, como ocurre en el servicio público de
tránsito. Y como de gestión privada cuando su prestación no implica
el ejercicio de autoridad, como sucede en el servicio que prestan los
“cargadores” en las terminales de transporte y centros de abasto.
e) Por la determinación de los usuarios. Según sean determinados o
indeterminados. El servicio público será uti singuli cuando tiene
usuarios determinados, como el de suministro de energía eléctrica.
17
Serra Rojas, Andrés, Op. Cit., p. 122
18
Vid, Serra Rojas, Andrés, Op. Cit., p. 121
19. Uti universi cuando no sea posible determinar individualmente a los
usuarios, como en el servicio de alumbrado público.
f) Por su régimen jurídico. Puede ser público o mixto. De acuerdo con
la doctrina francesa, son de régimen jurídico público los servicios
públicos regidos de manera exclusiva por el derecho público, 19 o sea
los propiamente dichos operados por la administración pública; son
de régimen jurídico mixto –en parte de derecho público y en parte de
derecho privado-, los servicios públicos impropios o virtuales –
incluidos los industriales y comerciales- , así como los propiamente
dichos operados bajo el régimen de concesión o gestión interesada.
g) Por la retribución de los servicios. Se clasifican como servicios
gratuitos, cuando son financiados por completo con recursos fiscales
por lo que no se cobra al usuario el acceso a su utilización, tal es el
caso del servicio de tránsito; y onerosos, que son aquellos servicios
en que los usuarios deben pagar por su uso de acuerdo con una
tarifa predeterminada por la autoridad competente, aun cuando se
trate de servicios públicos muy subvencionados, ya que el acceso no
es libre, si no supeditado al pago de una cuota.
CAPITULO II
LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA
2.1 NATURALEZA JURÍDICA
2.1.2 DIVERSAS CORRIENTES QUE EXPLICAN LA NATURALEZA JURIDICA DE LA
CONCESION ADMINISTRATIVA
19
De Laubadere, André, Traité Elementaire de Droit Administratif, Librairie Générale de
Droit et de Jurisprudente, París, 1963, t. I, p. 557
20. La concesión administrativa como contrato. Por concesión debe entenderse “un
modo de gestión de naturaleza contractual, en virtud del cual una persona extraña
al concedente aporta los medios financieros indispensables para la implantación
de una actividad de la competencia de la Administración pública, realiza obras e
instalaciones necesarias a dicho fin, y presta al público el correspondiente servicio
durante el periodo estipulado sometiéndose por ello a los reglamentos generales
establecidos por la propia administración y percibiendo de los usuarios una
contraprestación económica que le permite amortizar su desembolso inicial y
cubrir los gastos de conservación y explotación con el procedente beneficio
industrial, revertiendo en forma gratuita a la administración, al término del contrato
todos los materiales afectos al mismo”.
Una serie de doctrinarios han llegado a la conclusión que la teoría del contrato
público como una forma distinta del contrato de derecho privado hace ver que la
concesión jurídica, no es sino una forma de ser del contrato de derecho público.
"Antiguamente, se sostenía que la concesión era un contrato de derecho privado,
dada su similitud aparente con el de obra pública, al que estuvo ligado por
situaciones históricas; se pensó en una relación en que el concesionario y el
Estado se obligaban recíprocamente por las cláusulas convencionales, creando
una situación concreta sujeta a las reglas del derecho civil, tanto en lo que
respecta a su formación, como a la interpretación, derechos y obligaciones que se
derivan de dicha relación contractual”.20
La concesión administrativa como acto administrativo unilateral. A través de la
evolución de las ideas jurídicas, la doctrina y las legislaciones fueron modificando
su posición respecto a la naturaleza jurídica de la concesión administrativa,
pasando a considerar a la concesión administrativa como un acto administrativo
unilateral.
20
Olivera Toro, Jorge .Op. Cit. pp. 243-244
21. La primera propuesta sobre la naturaleza jurídica de la concesión como acto
administrativo fue de carácter jurisprudencial en España y posteriormente de
carácter doctrinal, ya que se fundamentaron en el hecho importante, fundamental
y determinante de la concesión que es el acto administrativo de otorgamiento en si
de la concesión a favor de algún particular por parte de la administración siendo
por tanto, un acto administrativo unilateral.
En realidad las doctrinarios en su momento tan solo se dedicaron a negar la
naturaleza contractual de la concesión administrativa, sin brindar una nueva
posición respecto de esta interrogante, sin embargo al aparecer la propuesta
jurisprudencial matizaron su punto de vista adhiriéndose a esta postura, ya que
afirmaban que :
Las concesiones se encontraban reguladas unilateralmente por la ley y los
contratos bilateralmente por las cláusulas del mismo contrato.
Las concesiones se otorgaban por la administración a un particular y los contratos
se llevaban a cabo entre la administración y el particular.
Que los contratos nacen a iniciativa de la administración, mientras que las
concesiones son solicitadas por los particulares a la administración
Que los objetos de los contratos son las obras y servicios públicos de ineludible
ejecución, lo que no sucede en las concesiones.
La concesión administrativa como un acto mixto. En esta postura denominada
mixta, pero que también recibe el nombre de ecléctica o aglutinante, los
estudiosos del derecho lo que hacen es observar con detalle el acto mismo del
otorgamiento de una concesión por parte de la autoridad, distinguiendo en su
conformación dos momentos claves o aspectos distintos dentro del mismo acto de
la concesión.
Estos dos momentos a que se hace mención en el párrafo precedente, son:
1. El momento en que la autoridad administrativa con la competencia que le otorga
la ley para concesionar ciertos servicios públicos, decide publicitar una
convocatoria para otorgársela a algún particular, en este caso al acto de decisión
de otorgar un servicio en concesión es en definitiva un acto administrativo.
22. 2. Posteriormente y una vez otorgada la concesión a favor de un particular ,
cuando ya existe en el mundo real la concesión, esta se debe regular o establecer
en su sentido jurídico como relaciones administración-concedente-concesionario,
que son netamente contractuales.
Existen elementos para considerar que la concesión tiene un doble carácter y por
lo tanto es mixta, tanto bilateral y contractualista como acto administrativo
unilateral, existe un contrato entre la administración concedente y el particular
concesionario que se perfecciona por la expresión o manifestación expresa de la
voluntad o consentimiento de las partes de obligarse mutuamente.
Hay cierta imprecisión para fijar su naturaleza jurídica, hay quienes afirman que se
trata de contratos, y un sector importante de la doctrina estima que se trata de un
acto mixto, que tiene un parte de contrato, una parte de acto administrativo y una
parte de acto reglamentario; a esta opinión se adhieren los tratadistas mexicanos
doctores Andrés Serra Rojas y Gabino Fraga. Miguel Acosta Romero difiere de
ésta teoría por lo siguiente:21
Este concepto puede tener un antecedente de acto administrativo, y también
antecedentes de contrato.
La concesión constituye un acto administrativo discrecional, del órgano de la
Administración Pública, que aplica en un caso concreto las disposiciones que
regulan la materia de concesión. Nada tiene de contrato ni de acto mixto.
El régimen jurídico que regula la concesión y las relaciones entre la Administración
y el concesionario, es de Derecho público y está constituido por el conjunto de
normas establecidas en las leyes, los reglamentos, decretos, circulares y acuerdos
que fijan precisamente, el régimen al que están sometidos la concesión, el
concesionario y su actividad y los usuarios.
21
Acosta Romero, Miguel, Op. Cit., p. 922
23. 2.2 CONCEPTO DE CONCESIÓN
Para el autor referido, el término de concesión puede significar varios contenidos:
a) es el acto administrativo discrecional por medio del cual la autoridad
administrativa faculta a un particular:
1. para utilizar bienes del estado, dentro de los límites y condiciones que
señale la ley, y
2. para establecer y explotar un servicio público, también dentro de los límites
y condiciones que señale la ley.
b) El procedimiento a través del cual se otorga la concesión, o a través del que
se regula la utilización de la misma, aun frente a los usuarios.
c) Puede entenderse también por concesión, el documento formal, que
contiene el acto administrativo en el que se otorga la concesión.
Tomando en consideración las aportaciones que hacen otros autores respecto a la
concesión, tenemos los siguientes conceptos:
El Diccionario de Derecho Público de Emilio Fernández Vázquez el que cita "Acto
administrativo de concesión”, es aquel por medio del cual la administración en
virtud de facultades o atribuciones derivadas del ordenamiento jurídico confiere a
una persona un derecho o un poder que antes no poseía; o también un acto de
derecho público que confiere a una persona un derecho o un poder de que antes
carecía, mediante la transmisión a ella de un derecho o del ejercicio de un poder
propio de la administración”.22
22
Fernández Vázquez, Emilio. Diccionario de Derecho público. (Administrativo-
Constitucional-fiscal). Editorial Astrea. Buenos Aires Argentina, 1981, p. 118.
24. Gabino Fraga, también considera: "La concesión administrativa es el acto por el
cual se concede a un particular el manejo y explotación de un servicio público o la
explotación y aprovechamiento de bienes del dominio del Estado. "23
Jorge Olivera Toro nos dice "La concesión como institución de derecho
administrativo y generalmente aplicada, es el acto jurídico que tiene un
determinado contenido: otorgar a un particular un poder jurídico sobre una
manifestación de la administración pública Es un acto administrativo constitutivo
de un derecho subjetivo público."24
2.3 CLASIFICACIÓN DE LA CONCESIÓN
a) Concesión de explotación de bienes del Estado.
Es conveniente señalar que el régimen de la concesión de explotación de bienes
del Estado, es considerado en nuestra legislación como de estricto derecho y
establece por ello ineludibles obligaciones por parte del concesionario hacia la
autoridad concedente. En el entendido que el particular concesionario debe
obtener un provecho razonable de ella, pues invierte su capital y trabajo en una
empresa que puede otorgarle ganancias o pérdidas, combinando siempre el
interés general y el privado del concesionario como base fundamental de la
concesión.
b) Concesión de prestación de servicios públicos.
Por su parte en la concesión de la prestación de servicios públicos, la relación es
más directa, ya que el usuario constituye el objeto de la actividad de la concesión;
las relaciones del usuario se definen como una situación de carácter reglamentario
que regula los diversos aspectos de servicio, sin que el concesionario pueda
alterarlo a no ser que haga uso de una facultad debidamente prevista en la ley
correspondiente.
23
Fraga, Gabino. Derecho Administrativo. 32ª edición. Ed. Porrúa, México, 1993 p. 242.
24
Olivera Toro, Jorge, Op. Cit., p. 238
25. De esta manera podemos distinguir dos tipos diferentes de concesiones, las
llamadas traslativas y las constitutivas; en las primeras surge el derecho en el
concesionario como consecuencia directa e inmediata del traslado o transferencia
a él de los poderes propios del concedente, como por ejemplo en el contrato de
concesión de obra pública, mientras que en la segunda especie, la administración
en ejercicio de poderes que la ley le confiere, dota a los particulares de nuevas
facultades o derechos, derivando esta delegación directamente del texto de la
ley.25
2.4 LAS PARTES DE LA CONCESIÓN
Miguel Acosta Romero considera las siguientes:
a) La autoridad concedente, que puede ser la Administración Pública
Federal, Local o municipal.
b) El concesionario, que es la persona física, o jurídica a quien se
otorga y que es el titular de la concesión.
c) Los usuarios, únicamente en el supuesto de la concesión de servicio
público, ya que en la utilización de bienes del Estado habrá
relaciones entre el concesionario y los particulares, pero no bajo el
concepto de usuarios.
2.5 LA REVERSIÓN
25
Art. 28, párrafo 11 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
26. La reversión o derecho de reversión2 una institución administrativa que opera en
las concesiones y consiste en que una vez transcurrido el plazo de la concesión,
los bienes afectos ya sea al servicio público, o a la explotación de bienes del
Estado, pasan a ser propiedad de éste sin necesidad de contraprestación alguna.
No en toda clase de concesiones existe el derecho de reversión; se daba en las
concesiones de energía eléctrica (cuando existieron), se encuentra con ciertas
limitaciones en la concesión de transporte, se aprecia en cierta clase de
concesiones de aguas nacionales, en las de radiodifusión, no existe en las
concesiones bancarias, ni en las de educación, ni en las de pesca, ni tampoco en
las de caza, en estas últimas el concesionario simplemente se apropia del bien del
Estado de acuerdo con los términos de la propia concesión.
Un ejemplo de reversión, en materia petrolera, lo tenemos en la reversión
venezolana de 1973.
2.6 FORMAS DE EXTINCIÓN DE LA CONCESIÓN
a) Por ley. Cuando el concesionario esta obligado a cumplir ciertos requisitos
establecidos en la ley, reglamento o en el acto de la concesión, dentro de
determinado plazo, y no cumple con ellos, por ejemplo, cuando no adquiere
el equipo necesario para prestar el servicio público, o no inicia la prestación
de éste en el plazo previsto.
b) Por voluntad de las partes (renuncia). Aun cuando no se ha estudiado a
fondo, existe la posibilidad de que la concesión se extinga respecto del
concesionario por renuncia que éste haga de los derechos que tenga a su
favor; se cree que no puede haber una renuncia lisa y llana, sino que
dependerá de la importancia del servicio público o de las necesidades que
el estado tenga de explotar determinados bienes para que se pueda
aceptar la renuncia de la concesión. En algunas ocasiones, podrá tratarse
2
Acosta Romero, Miguel, Op. Cit., pp. 931- 932
27. de un servicio público obsoleto o, por ejemplo, de la explotación de
minerales que no sea económica, en cuyo caso parece ser que no habría
interés público en que continuara forzosamente la concesión. Habrá otros
supuestos en que la necesidad o el interés público impongan la
conveniencia de que la administración pública no acepte la renuncia
mientras tanto no se asegure, o bien la transmisión de la empresa
(económicamente considerada), a terceros que presten el servicio, o
exploten los bienes del Estado y aseguren la continuidad normal de esas
actividades, o bien, que la propia administración se haga cargo de ellas.
c) Revocación. La práctica administrativa en México se ha orientado a
considerar como causa de revocación de las concesiones, la falta de
cumplimiento del concesionario a las obligaciones que le impone el régimen
jurídico de la misma; así en la concesión de aprovechamiento de aguas
nacionales, minera, de transporte, bancaria y de educación, son causas de
revocación la falta de cumplimiento por parte del concesionario a las
obligaciones antes aludidas.
d) Falta de objeto o materia. Si se hace imposible la presentación del servicio
público o se agotan los minerales en la concesión minera, la consecuencia
será que la concesión se extinga por falta de objetos o material. "Las
concesiones pueden concluir antes de la expiración del término que en ellos
se estipula, cuando cesa el objeto para el que fueron otorgadas, o cuando
el concesionario deja de cumplir algunas de las obligaciones que impone la
propia concesión."27
e) Por rescate. Solo opera en las concesiones de explotación de bienes del
Estado. "La administración pone fin a la concesión mediante el rescate, este
es un derecho que se encuentra en la base jurídica de la concesión. El
interés pecuniario del particular concesionario se satisface en el rescate, en
27
Fraga, Gabino, Op. Cit. p. 253.
28. caso de ser lesionado, mediante la reparación equitativa de la
indemnización."28
f) Por quiebra. La quiebra del concesionario en la empresa que presta los
servicios o exporta los bienes, puede traer también la extinción de la
concesión y se estima que en estos casos, las autoridades, cuando se trate
de servicios públicos de gran trascendencia para la colectividad, deben
asegurar la continuidad de los mismos.
28
Olivera Toro, Jorge. Op. Cit. p. 250.
29. Bibliografía
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Fernández Vázquez, Emilio. Diccionario de Derecho público. (Administrativo-
Constitucional-fiscal). Editorial Astrea. Buenos Aires Argentina, 1981, p. 118.
Fraga, Gabino. Derecho Administrativo. 32ª edición. Ed. Porrúa, México, 1993 p.
242.