U.T.P.L. Escuela: Ciencias Jurídicas Materia: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Periodo: Octubre-2010-Febrero-2011 Ponente: Abg. Jorge Maldonado Ordóñez

1. ESCUELA:
NOMBRES:
STRE: I BIMESTRE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
CICLO:
Ciencias Jurídicas
Abg. Jorge Maldonado Ordóñez
Octubre – Febrero 2010
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2. CAPÍTULO I
1. Concepto: EL Derecho Internacional Privado es una
disciplina jurídica no totalmente formada, sujeta por lo
mismo actualmente a un proceso de profunda evolución.
El Derecho internacional privado no se dirige a ordenar una
relación jurídica entre dos o más partes de un modo
directo.
Es una función del DIP señalar cual es el sistema jurídico en
el que se encuadra la relación de derecho.

3. CAUSAS QUE JUSTIFICAN LA EXISTENCIA DEL ORDEN
INTERNACIONAL PRIVADO
a) La innegable naturaleza
cosmopolita y social del
hombre – “habitante del
universo”
b) Multiplicidad de medios
y relaciones
económicas, que
generan un comercio
internacional entre
súbditos de diversas
soberanías, buscando
una integración dentro
del entorno regional y
mundial.
c) La existencia de una
verdadera comunidad
jurídica internacional, la
cual esta logrando una
efectiva interdependencia
económica e invalida la
autarquía y el
aislamiento que en
antaño vivían las
naciones.
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4. d) La multiplicidad de los medios de comunicación, que ha
hecho desaparecer las fronteras jurídicas.
e) La diversidad de órdenes jurídicos privados y la
frecuencia de las relaciones de súbditos nacionales con
extranjeros por vinculaciones familiares, patrimoniales y
contractuales.
Esta diversidad legislativa origina innúmeras dificultades
que son causa de los conflictos cuya solución debe dar
el Derecho Internacional Privado.
Como lo expresa José Ramón de Orúe y Arregui,
“Constituye esta diversidad un inequívoco síntoma de
progreso, que favorece las ansias de perfección jurídica
de las naciones y el desarrollo de sus geniales
particularidades”.
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5. 2. Denominaciones:
a) Algunos autores la designan con el nombre de
“Derecho de Gentes” (Ius Gentium), pretendiendo
hacerla derivar del antiguo Derecho Romano. Aunque el
DIP adquiere su verdadera personalidad en la Edad
Media.
b) El nombre de “Doctrina, o Teoría de los Estatutos”,
hace referencia al verdadero origen histórico del DIP.
Los estatutarios, juristas italianos que en el Medioevo
estudiaron los Estatutos, en cuanto a su ámbito
territorial o personal de aplicación.
c) La de “Conflicto de Leyes”, muy usual en el mundo
anglosajón (Conflict of Laws); describe claramente el
objeto de nuestra asignatura: resolver el problema de
cuál es la ley aplicable.
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6. d) “Autoridad de la ley” o ”Límites locales de la ley”,
son denominaciones muy descriptivas, a las cuales
podría observarse más o menos lo mismo que a la
anteriormente expuesta.
e) “Derechos de los extranjeros”,
“Extraterritorialidad de la ley”, también pretenden
describir el contenido de la ciencia, pero con menor
precisión.
f) “Derecho Civil Internacional”. Tiene el inconveniente
de excluir aquellas partes del DIP. aplicadas o
relacionadas con el Derecho Público.
g) “Derecho Internacional Privado”, este nombre
aparece a principios del siglo XIX, cuando esta ciencia
toma la dirección más moderna que predomina hasta
hoy, y por tal razón prevalece esta denominación.
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7. 3. Fundamento:
a) Hay un factor de hecho que determina la existencia del
DIP, y es la coexistencia de Estados con legislaciones
diversas.
b) Mientras que el fundamento jurídico, y si se quiere,
natural, del DIP es la comunidad de naciones.
c) Algunos autores afirman que la meta del DIP consiste
en lograr la uniformidad de los derechos civiles.
d) Otros sostienen que se debe lograr “armonía de
soluciones” mediante la unificación de normas
indirectas.
e) La verdadera finalidad del DIP consiste en “la
manifestación del respeto hacia el elemento extranjero
y las personas y las comunidades interesadas en él”
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8. 4. Características:
a) Las normas del DIP son de carácter atributivo. Esto
quiere decir que no tienen un contenido material
directo, como las leyes civiles, mercantiles, penales,
etc.
b) El DIP se relaciona en último término siempre con
situaciones jurídicas que afectan a particulares.
c) Se suela afirmar que otra característica de las normas
del DIP, consiste en su carácter esencialmente
territorial. Cada estado tiene una norma del DIP que
debe ser necesariamente aplicada por los jueces
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9. 5. Definiciones:
a) El Restatement of the Law on Conflict of Laws, en su
primer artículo, contiene una verdadera definición del
DIP. Se entiende por Conflicto de Leyes, aquella parte
de ley de cada Estado que decide, a propósito de una
situación jurídica, si se reconocerá, aplicará y
sancionará la ley de un estado extranjero.
b) Pillet define al DIP como “la ciencia que tiene por
objeto la reglamentación jurídica de las relaciones
internacionales de orden privado”.
c) Nivoyet dice:”El DIP es la rama del Derecho Público
que tiene por objeto fijar la nacionalidad de los
individuos, determinar los derechos de que gozan
los extranjeros, resolver los conflictos de leyes
referentes al nacimiento o extinción de los
derechos y asegurar, por último, el respeto a esos
derechos”.
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10. d) Andrés Bello concisamente define: “El conjunto de
reglas que sirven para dirimir los conflictos de
leyes”.
e) Sánchez de Bustamante manifiesta: “El conjunto de
principios que determinan los límites en el
espacio de la competencia legislativa de los
Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones
jurídicas que pueden estar sometidas a más de
una legislación”.
f) Yaguas Messia nos dice: “Rama del Derecho que
designa los ordenamientos jurídicos competentes
para regular aquellas relaciones privadas que no
dependen por entero de la legislación material
interna del juez”.
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11. 6. Fuentes:
Generalmente se admiten las siguientes:
a) La legislación interna de los Estados:
b) Los tratados internacionales
c) Las disposiciones de organismos internacionales
d) La jurisprudencia
e) La doctrina
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12. CAPITULO II
La Nacionalidad
7. Definición:
La Nacionalidad es un vínculo jurídico y político que
relaciona las personas (y por una ficción, ciertas cosas
personalizadas), con un Estado de tal modo que origina
un estatuto que les distingue de la situación de las
demás personas, que, por contraposición se llaman
extranjeros.
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13. 8. Importancia de la nacionalidad en el DIP:
EL estudio de la nacionalidad desde el punto de vista
jurídico se encuadra perfectamente en el Derecho
Constitucional. Si se tiene en cuenta que el objeto
propio del DIP son las normas de carácter atributivo,
podría pensarse que no viene al caso estudiar en
nuestra materia la nacionalidad.
La nacionalidad distingue a dos clases de sujetos de
derecho, los nacionales y los extranjeros, que al entrar
en relaciones de carácter jurídico, originan problemas
de Conflictos de Leyes. Este mismo fenómeno desde un
peculiar punto de vista, es el problema de los “derechos
de los extranjeros”, que también se suele incorporar al
DIP, como uno de sus capítulos.
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14. Debemos tener en cuenta que la nacionalidad es uno de
los vínculos de conexión, y ha servido de base
precisamente para uno de los grandes sistemas
generales del DIP, el llamado “de la Nacionalidad”, cuyo
fundador y representante más notable es Mancini.
Finalmente y lo más decisivo, aunque para resolver
muchos conflictos de Leyes haya que determinar
primeramente la nacionalidad de los sujetos que
intervienen en el asunto, a veces, esa misma
determinación de la nacionalidad ocasiona o plantea ya
verdaderos problemas de conflictos de leyes: se trata
de saber de conformidad con qué ley se ha de
establecer la nacionalidad de un individuo, y esto sí es
indudablemente materia de DIP.
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15. 9. Fundamento jurídico de la nacionalidad:
Existen dos orientaciones doctrinales a este respecto:
las de quienes tratan de fundamentar la nacionalidad en
un contrato y la de los que creen que el Estado por un
acto de ejercicio de su soberanía determina quienes son
sus nacionales.
La doctrina contractual explica que el Estado manifiesta
su voluntad mediante las leyes o los tratados
internacionales, creando condiciones o señalando
circunstancias , dentro de las cuales se adquiere la
nacionalidad.
La teoría legal pública, deja a salvo, por otra parte la
libertad individual, desde el momento en que se puede
renunciar a la nacionalidad, o cambiarla por
naturalización.
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16. 10. Reglas fundamentales de la nacionalidad:
a) La nacionalidad no se impone: La no imposición de la
nacionalidad se traduce sobre todo en la posibilidad de
renunciar la que se tiene, esto se ha consolidado en el
derecho moderno.
b) Todos deben tener una nacionalidad: Este principio se
basa en que no se puede renunciar a toda nacionalidad,
es decir, se debe tener alguna; aquí podríamos hablar
de los apátridas, a los cuales se procura o bien que
adquiera una nacionalidad, o se asimila su condición sea
al nacional o sea al extranjero.
c) Cada persona debe tener solo una nacionalidad: En la
actualidad contando con los medios electrónicos y las
comunicaciones muy avanzadas es casi imposible poner
en práctica esta regla puesto que varios países cuentan
con la doble nacionalidad dentro de sus cartas magnas,
mediante convenios.
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17. 11. Sistemas para determinar la nacionalidad:
a) EL primero trae su origen del Derecho Romano antiguo
y tuvo una renovación poderosa en la Edad Media
gracias al personalismo de los pueblos germanos, el ius
sanguinis era preferido por los países de fuerte
emigración, si se quiere mantener vinculada a la
población que se aleja del país de origen.
b) Por el contrario el principio del ius soli, propio del
derecho feudal, proporciona el máximo de ventajas para
el robustecimiento de los Estados, aun a costa del
mantenimiento de la integridad de las naciones, en
cuanto grupos étnicos – culturales; y es el sistema
patrocinado por los países de inmigración.
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18. 12. Perdida de la Nacionalidad:
Así como la adquisición de la nacionalidad depende de la
aplicación de los principios del ius sanguinis o del ius
soli, más o menos puros y combinados, o también de
actos de voluntad expresa de los individuos y de los
Estados, teniendo así la perdida de la nacionalidad estas
causas: sanción de carácter penal, adquisición de otra
nacionalidad, caducidad de la adquirida por
naturalización u otros medios análogos.
Es frecuente que se sancione con la pérdida de la
nacionalidad en el caso de delitos graves contra el
Estado, sobre todo el de traición.
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19. En cuanto a la adquisición de otra nacionalidad, sea por
naturalización propiamente dicha, o por matrimonio
con extranjero, o en otra forma, también normalmente
produce la pérdida de la nacionalidad anterior.
Otro caso frecuente de pérdida de la nacionalidad
adquirida se produce por efecto de la disolución del
matrimonio que originó el primer cambio de
nacionalidad.
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20. 13. El matrimonio y la nacionalidad:
El evolucionar de las constituciones y las leyes llevan a
la flexibilidad en este tema otorgando derechos políticos
a la mujer, quien anteriormente no los poseía. Al hablar
del matrimonio surgen varias situaciones en las cuales
las circunstancias son muy diversas y se debe llegar a
determinar el punto de conexión adecuado con la
finalidad de determinar u otorgar una determinada
nacionalidad, por ejemplo el principio de igualdad ante
la ley, asegura que la mujer no pierda su nacionalidad
por casarse con un extranjero.
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21. 14. Sistema ecuatoriano sobre nacionalidad:
Nuestro sistema combina los principios del ius soli y el
ius sanguinis y sus disposiciones están amparadas en la
Constitución de la República del Ecuador.
Los ecuatorianos por nacimiento adquieren
originariamente esta condición por: haber nacido en el
territorio nacional o por tener algún vínculo de ius
sanguinis que los relacione con el Ecuador, aunque no
hayan nacido aquí.
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22. Son también considerados ecuatorianos “por
nacimiento”, los nacidos en territorio extranjero y que
reúnan las siguientes características:
a) Ser hijo de padre o madre ecuatoriano por nacimiento,
y que estuviere al servicio del Ecuador o de un
organismo internacional o transitoriamente ausente del
país por cualquier causa si no manifiesta voluntad
contraria.
b) Ser hijo de padre o madre ecuatoriano por nacimiento,
que se domiciliare en el Ecuador y manifestare su
voluntad de ser ecuatoriano
c) Ser hijo de padre o madre ecuatoriano por nacimiento,
que manifestare su voluntad de ser ecuatoriano entre
los 18 y 21 años de edad, no obstante residir en
territorio extranjero.
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23. Se pierde la nacionalidad ecuatoriana cuando a existido:
a) Traición a la Patria, declarada judicialmente
b) Por cancelación de la Carta de Naturalización
15. Teorías sobre la nacionalidad de la personas
jurídicas:
Tiene mucha importancia por dos razones, primero porque
el derecho de los estados no suele equiparar a las
personas jurídicas nacionales y extranjeras.
Por otra parte a veces se plantea la cuestión de la
nacionalidad, para determinar en que forma ha de
constituirse una persona jurídica.
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24. CAPITULO III
CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS EXTRANJEROS
16. Condición jurídica de los extranjeros en la
Antigüedad: Los griegos fueron quizá los primeros en
establecer una graduación de situaciones jurídicas que
permitían asimilar más o menos a ciertos tipos de
extranjeros.
En Roma, la concesión paulatina de la ciudadanía
implicaba también una progresiva asimilación de los
extranjeros, los cuales conquistaron un estatuto jurídico
especial, que bajo cierto modo tenía un carácter
limitado.
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25. 17. En la edad media:
Luego de estructurarse la sociedad feudal sobre la base
del dominio del suelo, se impone el sistema de la más
absoluta territorialidad de la ley. En cada feudo se
reconoce derechos únicamente al Señor y a los vasallos.
Surgen entonces instituciones tan rigurosas como la
aubania, por la cual el Señor era heredero universal de
todo extranjero que muriera en sus tierras.
18. En la edad moderna y contemporánea:
Consolidada la formación de los Estados nacionales, y
muy acrecentadas las relaciones de todo orden entre los
países, la tendencia dominante es la de equiparar en los
derechos civiles a los nacionales y los extranjeros.
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26. La diferencia acentuada entre nacionales y extranjeros
se ha perpetuado, bajo otra forma, pero con caracteres
más sobresalientes, en los dominios coloniales, en los
que la condición de los nativos suele ser muy distinta de
aquella de los nacionales del país dominante.
Se suelen distinguir tres clases de derechos:
a) Los derechos políticos, que son los que entrañan una
cierta participación en la organización, funcionamiento o
ejercicio de la soberanía estatal, y se reservan
únicamente a los nacionales.
b) Los derechos públicos o cívicos, se refieren a las
relaciones del individuo con la sociedad, pero sin que
impliquen un ejercicio de la soberanía.
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27. c) Los derechos civiles, que para esta materia, se
entienden en un sentido muy extensivo y amplio, más o
menos como sinónimo de Derecho Privado incluyendo
algunos como laborales – que a veces se clasifican
como Derecho Público.
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28. CAPITULO IV
APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
20. Fundamentos para aplicar el derecho extranjero:
a) Los tratados internacionales son una fuente de gran
valor y eficacia, pues eliminan prácticamente los
conflictos de leyes, o mejor dicho, los resuelven de la
manera que satisface plenamente al ordenamiento
jurídico de todos los países interesados.
b) El propio derecho interno de un Estado se remite con
frecuencia a otras leyes extranjeras.
c) El reenvío, como hemos visto, puede ocasionar que se
aplique la ley de un tercer Estado, y en este caso se
está aplicando una ley extranjera por la doble causa de
la remisión de la ley nacional y del reenvío.
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29. d) El reconocimiento de los derechos adquiridos, se reduce
en ciertos casos a la remisión de la ley nacional, o a la
aplicación de los tratados o de los principios generales
del derecho, sin embargo, constituye una situación que
requiere especial consideración.
e) La aplicación de los principios generales del derecho,
hace aplicable el derecho extranjero en ciertos casos no
previstos ni por los tratados ni por las leyes internas.
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30. CAPITULO V
EL DOMICILIO
21. Importancia de su estudio:
El domicilio constituye uno de los elementos de
conexión más importantes dentro del estudio del DIP
puesto que mediante este se determina la aplicación de
las leyes de tal o cual estado.
Más aún, este elemento de conexión podríamos llamarlo
de carácter primario juntamente con la nacionalidad y
otros en cuanto sirve para resolver el primer proceso
lógico y muchas veces también jurídico en el
planteamiento de una litis, que consiste en afirmar a
quien corresponde la competencia o fuero internacional
para juzgar.
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31. 22. Diversas soluciones para la calificación del
domicilio:
a) La aplicación de la ley nacional del interesado, implica
una cierta contradicción, porque si se da primacía al
domicilio para resolver un conflicto de DIP, por ende no
tiene mucho caso recurrir a esta alternativa puesto que
cada individuo puede preferir ser juzgado con las
normas propias de su estado.
b) Pillet es partidario de fijar el domicilio según la ley
territorial. Pero surgen dificultades en cuanto a la
interpretación de qué debe entenderse en este caso por
ley territorial.
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32. c) Varios autores consideran que esta materia entra en el
ámbito de aquellas que se regulan por la voluntad
autónoma de los particulares.
d) Novoyet acepta la lex fori para la calificación del
domicilio. Probablemente es el criterio más práctico y
seguro, sobre todo a falta de tratados o de expresas
convenciones entre particulares.
e) Levasseur considera aplicable la ley que haga del
domicilio una condición necesaria para la obtención de
un derecho o de una calidad, o que ordene la aplicación
de la ley del domicilio a la relación jurídica discutida.
f) Una tendencia muy aceptable es la de verificar la
calificación internacionalmente, por medio de tratados.
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33. CAPITULO VI
ESTADO Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS
23. Diversos sistemas personales:
El estado civil, y la capacidad jurídica que en buena
parte depende de él, se rigen normalmente por leyes de
carácter personal; se puede decir que éste es un
principio definitivamente adquirido por el DIP desde la
época de los estatutarios. La dificultad en el mundo
moderno, radica en que se enfrentan varios sistemas
personales: el de la nacionalidad, el del domicilio, el de
la residencia y sistemas mixtos.
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34. 24. Sistema ecuatoriano para el estado civil:
El artículo 349 del Código Civil define el estado civil
como “la calidad de un individuo, en cuanto le habilita o
inhabilita para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones civiles”, de donde se deduce
inmediatamente la relación íntima entre estado civil y
capacidad jurídica.
En el título XIV del Código Civil, que trata de las
pruebas del estado civil, no se halla ninguna norma de
DIP, y por lo tanto, tenemos que aplicar a esta materia
las reglas contenidas en el Título Preliminar.
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35. CAPITULO VII
EL MATRIMONIO
25. Especial complejidad de los problemas de DIP en
materia de matrimonio:
El artículo 11 del Tratado de Montevideo (Argentina –
Bolivia – Paraguay – Perú y Uruguay), vigente en
Colombia en virtud de la ley 33 de 1992, por cuanto la
ley 40 de 1933, fue declarada inexequible, establece:
“La capacidad de las personas para contraer
matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez
del mismo, se rigen por la del lugar en que se celebra”.
Igual norma contiene el artículo 13 del Tratado de
Montevideo de 1940. Ahora bien, los Estados
signatarios no están obligados a reconocer el
matrimonio que se halle afectado por alguno de los
siguientes impedimentos: 35

36. a) Falta de edad (14 años varón o 12 mujer):
b) Parentesco en línea recta por consanguinidad o
afinidad, sea legítimo o ilegítimo;
c) Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
d) Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea
como autor principal o cómplice, para casarse con el
cónyuge supérstite;
e) Matrimonio anterior no disuelto legalmente.
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37. 26. Efectos del matrimonio en cuanto a las
relaciones personales de los cónyuges:
Los tratados de Montevideo determinan que los
derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto
afecta sus relaciones personales se rigen por las leyes
del domicilio matrimonial.
La convención de la Haya estatuye que los efectos del
matrimonio, en lo atinente a las relaciones personales
de los esposos, se rigen por la ley nacional de estos.
El Código de Bustamante aplica el Derecho personal de
ambos cónyuges, y si fuere diverso, el del marido en lo
que toque a los deberes respectivos de protección y
obediencia, a la eventual obligación de la mujer de
seguir al marido cuando cambie residencia y a los
demás efectos especiales del matrimonio.
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38. Aplica el derecho local en cuanto a la obligación de los
cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y
socorrerse mutuamente, y a la disposición que prive de
efectos civiles al matrimonio del bígamo.
27. Efectos del matrimonio en cuanto a los bienes:
La convención de La Haya establece que los efectos del
matrimonio, en lo relativo a bienes, se rigen por la ley
nacional del marido, pues los estados signatarios
consideran que el matrimonio influye en la nacionalidad
de la mujer, de modo que esta pierde la suya y
adquiere la del marido.
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39. El Tratado de Montevideo de 1940 dispone que las
relaciones entre esposos respecto a bienes se rige por
la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que no
esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los
bienes.
En el Tratado Colombo – Ecuatoriano, los bienes se
rigen por el lugar donde estén situados. Las
capitulaciones matrimoniales celebradas fuera de la
república estarán sujetas a las mismas disposiciones
que reglan los contratos. No habiendo capitulaciones
matrimoniales, la ley del domicilio conyugal regirá los
bienes muebles de los cónyuges, sea cual fuere el lugar
en que aquellos se hallen o en que hayan sido
adquiridos.
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40. 28. El matrimonio en las leyes del Ecuador:
El principio general de que la capacidad jurídica de los
ecuatorianos se rige por la leyes nacionales, aunque
residan o estén domiciliados en el exterior, no podría de
suyo aplicarse a la capacidad matrimonial del
ecuatoriano en el extranjero, salvo en cuanto dicho
matrimonio vaya a producir efectos en el Ecuador.
En resumen, si el matrimonio se celebra según la ley del
lugar, se regirá por esa ley, pero habrá que respetar los
impedimentos dirimentes del derecho ecuatoriano, si el
matrimonio ha de surtir algún efecto en nuestro país; y
si se celebra según la ley ecuatoriana, con mayor razón
esta ha de regular todo lo relativo a la capacidad,
incluidos los impedimentos.
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41. CAPITULO VIII
OTRAS INSTITUCIONES DEL DERECHO DE FAMILIA
29. Paternidad legítima: El tratado de Montevideo de
1940 someten la filiación legítima y la legitimación a la
misma ley que rige la celebración del matrimonio
aunque: “Las cuestiones sobre legitimidad de la
filiación, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio,
se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento
del nacimiento del hijo”. De esta forma la legitimidad
depende o de la ley del domicilio conyugal inicial o del
nuevo domicilio conyugal.
En cambio el código Sánchez de Bustamante sigue en
unos aspectos la legislación personal del padre y en
otros la personal del hijo, o ambas combinadas.
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42. 30. Patria potestad: Las legislaciones europeas, en
general, aplican la ley nacional, salvo en lo que atañe al
orden público, como es el caso de castigos más severos
impuestos al hijo de familia.
El tratado de Montevideo de 1940, adoptó la ley del
domicilio del hijo, con lo cual se corrige en parte el
inconveniente; queda, a mi modo de ver, todavía el
efecto de la excesiva arbitrariedad en manos del padre,
pues el domicilio del hijo de familia es normalmente el
del padre, y basta que éste cambie de domicilio para
que sus poderes queden regulados por otra ley.
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43. 31. Paternidad ilegítima: Dentro de este campo los
principios generales comúnmente aceptados son los
siguientes: la relación misma de filiación ilegítima se
sujeta a la ley personal, sea del padre o del hijo, la
forma del reconocimiento, por la ley del lugar en donde
se verifique, salvo especiales exigencias del orden
público de la ley personal, sobre todo para los efectos
probatorios.
El código Sánchez de Bustamante en cuanto a la ley
personal prefiere a la del hijo dejando desde luego,
como siempre, a cada Estado la determinación de si es
la de la nacionalidad o la del domicilio u otra.
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44. El tratado de Montevideo de 1889 y 1940 dicen: “Los
derechos y las obligaciones concernientes a la filiación
ilegítima, se rigen por la ley del Estado en el cual hayan
de hacerse efectivos”
32. Adopción:
Dos leyes se disputan la preeminencia en esta materia:
la personal y la local. Se sostiene la aplicación de la ley
personal diciendo que la adopción imita la naturaleza,
es una institución que forma parte del derecho de
familia y sirve precisamente para integrarla.
El Código Sánchez de Bustamante sigue una orientación
ecléctica, que combina apropiadamente las dos leyes.
“La capacidad para adoptar y ser adoptado y las
condiciones y limitaciones de la adopción se sujetan a la
ley personal de cada uno de los interesados”
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45. Los tratados de Montevideo siguen un sistema muy
parecido con la sola diferencia de que la ley personal
que en ellos se prescribe concretamente es la del
domicilio.
El Restatement of Law exige para la constitución de la
adopción el respeto de la ley del domicilio del adoptado,
y reconoce luego, para los efectos, pleno valor al
principio del derecho adquirido.
En 1965 se suscribió en La Haya una convención
internacional sobre adopción que combina
adecuadamente las leyes personales del adoptante y del
adoptado, de manera de lograr la mayor protección
posible a favor de los menores.
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46. 33. Guardas: Esta materia en la que la diversidad
material de las legislaciones es muy grande, tampoco
existe una única corriente para la solución de los
problemas de DIP: algunos son favorables a ley
personal del pupilo, y otros, a la de la situación de los
bienes del pupilo. La convención de La Haya de 1960
marca un cambio profundo en la doctrina europea, pues
acepta la lex fori, que será normalmente la del
domicilio.
El tratado de Montevideo de 1940 ha adoptado con más
acierto la del domicilio. También el restatement en
líneas generales, sigue el principio del domicilio. Sería
deseable la unificación del derecho americano mediante
la adopción de esta ley, asegurando la estabilidad de las
guardas mediante el reconocimiento del respeto de los
derechos adquiridos y el carácter extraterritorial de la
interdicción. 46

47. 34. Alimentos debidos a los parientes:
Ni los tratados de Montevideo ni el restatement tratan
de esta materia, a la cual dedica el Código Sánchez de
Bustamante el capítulo VI del Libro I. La regla general,
como en todo el Derecho de Familia, es la aplicación de
la ley personal del beneficiado, en este caso, del
alimentario.
El Art. 67, dice, “se sujetaran a la ley personal del
alimentado el concepto legal de los alimentos, el orden
de su prestación, la manera de suministrarlos y la
extensión de este derecho”
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48. 35. Registro Civil:
Tampoco sobre esto dicen nada ni los tratados de
Montevideo ni el Restatement. El código Sánchez de
Bustamante adopta la ley territorial salvo las
excepciones del Derecho Internacional Público que
confiere facultades a los Cónsules y diplomáticos para
sentar actas de registro civil de sus connacionales.
Además el código establece la obligación de
intercomunicarse las actas de los nacionales de los
estados contratantes que se sienten en el extranjero.
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49. 36. Ausencia y presunción de muerte:
El restatement no contiene ninguna disposición a este
respecto, pero sí los tratados de Montevideo y estos
últimos en idénticas disposiciones, someten los efectos
legales del juicio de ausencia, en lo que afecta a los
bienes del ausente a la ley de su situación, y las demás
relaciones jurídicas continúan sujetas a la ley que
anteriormente las regía.
El Código Sánchez de Bustamante también acepta
ambas leyes: la ley personal del ausente determina a
quien compete la acción para pedir esa declaratoria y
establece el orden y condiciones de los administradores,
la representación del ausente, la declaración de la
muerte presunta y los derechos eventuales que de ella
se deriven.
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50. CAPITULO IX
LOS BIENES Y FORMA DE LOS ACTOS
37. Conflictos de calificación en materia de bienes:
Las diversas clasificaciones de los bienes para
someterlos a reglas jurídicas distintas, originan
problemas de calificación. Una clasificación que tuvo
enorme trascendencia en los sistemas estatutarios fue
la de los bienes muebles e inmuebles, que estaban
regidos por disposiciones sustancialmente diferentes;
Savigny hizo mucho por unificar el régimen
internacional de una y otra clase de bienes, y en el
derecho moderno generalmente no se los distingue,
salvo en algunos países, principalmente del grupo
legislativo anglosajón.
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51. Salazar Flor, señala con razón, que el derecho
contemporáneo, y particularmente en el sistema
ecuatoriano, tiene mayor relieve, para los efectos de
DIP, la clasificación de los bienes en singulares y
universales. Efectivamente en el Libro II del Código Civil
se trata de los bienes considerados como cosas
singulares, y el libro III se dedica íntegramente a la
sucesión por causa de muerte, institución en la cual las
cosas se consideran fundamentalmente como una
universalidad.
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52. 38. Conflictos de leyes:
Una vez calificadas las cosas, universalmente se admite
la lex rei sitae, si bien no con igual alcance en todo
tiempo y lugar. Los estatutarios reservaban la lex rei
sitae para los inmuebles, mientras los muebles seguían
la ley personal del propietario; desde Savigny, la
distinción tiende a desaparecer, pero todavía hay
sistemas mixtos que distinguen, por ejemplo, los bienes
muebles que normalmente están fijos en un lugar,
como una biblioteca, una colección de arte, y que
regirían por la misma regla de los inmuebles, y por otra
parte los muebles que suelen trasladar habitualmente
con el propietario, que seguirían la ley personal de
mismo.
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53. El Código Sánchez de Bustamante dispone en el Art.
110: “A falta de otra regla y además, para los casos no
previstos en este Código, se entenderá que los bienes
muebles de toda clase están situados en el domicilio de
su propietario, o, en su defecto, en el del tenedor”.
39. Legislación ecuatoriana sobre los bienes:
El Art. 15 de nuestro Código Civil acepta la vigencia de
la lex rei sitae en el territorio ecuatoriano, y sujeta a
nuestra ley los efectos de contratos verificados en el
extranjero y que se produzcan en nuestro país.
No hace distinción entre muebles e inmuebles, y no se
da ninguna regla para determinar la situación de los
muebles, por lo cual se debe aplicar la regla del artículo
110 del Código Sánchez de Bustamante.
53

54. Nuestra ley, nada dice de la ley aplicable a los bienes
situados en el extranjero -si no hay efectos en el
Ecuador-, y para estos casos, se seguirán las normas de
los tratados o del derecho universal.
El artículo 15 tiene aplicación respecto de la calificación
de los bienes la constitución, modificación o extinción de
los derechos sobre ellos y su protección. Hacía falta, ya
que es amplísima la aplicación del artículo, que se
hubiera señalado expresamente que no rige, en cambio,
la materia sucesoria, para la cual disponemos de
normas especiales.
54

55. 40. Forma de los actos: teoría
Se ha tratado de justificar la regla de muchas maneras.
Considero que la explicación más plausible consiste en
que las leyes locales son las más apropiadas para
garantizar la solemnidad de los actos sobre todo en
cuanto tal solemnidad constituye muchas veces una
prueba pre constituida de los mismos actos. Por otra
parte, muchas veces la forma solemne exige la
intervención de funcionarios, el uso de registros, etc,
que no podría cumplirse en un país siguiendo las leyes
de forma de otro estado.
Así pues, los dos aspectos de la forma, justifican la
regla “locus regit actum”.
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56. 41. Legislación ecuatoriana sobre forma de los
actos:
El artículo 16 del Código Civil trata de esta materia y da
la regla general: “La forma de los instrumentos públicos
se determina por la ley del lugar en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas
establecidas en el Código de Procedimiento Civil. La
forma se refiere a las solemnidades externas y la
autenticidad al hecho de haber sido realmente
otorgados y autorizados por las personas y de la
manera que en tales instrumentos se exprese”.
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57. En primer término hay que observar que el alcance
propio del artículo transcrito, abarca únicamente la
forma instrumental, y más exactamente, la forma
consiste en instrumentos públicos. De tal manera que
de suyo el artículo no se refiere a los instrumentos
privados, ni mucho menos a otras formas de
solemnidad, como la presencia de testigos, la
intervención de funcionarios, las declaraciones juradas,
etc.
Además, el artículo deslinda claramente la función
constitutiva de la forma, de su función probatoria; ésta
última se rige por otros principios (los del Código de
Procedimiento Civil). Y al señalar nuestra ley, que es
otro código el aplicable, implícitamente indica que en
esa materia procesal se sigue el criterio territorialista,
como es natural en tal materia.
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58. CAPITULO X
LAS SUCESIONES POR CAUSA DE MUERTE
42. Teorías y sistemas generales:
Las sucesiones por causa de muerte presentan otro
conjunto particularmente complejo de instituciones
jurídicas, relacionadas con uno o más estados por
múltiples elementos de conexión como son el lugar en
donde se hace el testamento, el de la muerte, el del
último domicilio, el de la nacionalidad del causante o de
los sucesores, el de la situación de los bienes, o de la
ejecución de los legados, etc.
Las muchas teorías de DIP respecto de las sucesiones,
se pueden clasificar en sistemas territoriales y
personales.
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59. En pro del sistema de la territorialidad absoluta se suele
decir que las sucesiones afectan directamente al orden
público, porque la transmisión de los bienes a los
herederos asume una amplitud y modalidades muy
diversas según el sistema político y la organización
misma del Estado; además, las cosas siguen
normalmente la lex rei sitae, y no habrá según los
sostenedores de esta teoría, ninguna razón para
abandonar la regla en el caso de las sucesiones, que al
fin y al cabo no son sino un modo especial de transferir
el dominio y otros derechos sobre las cosas, cabe
indicar que estos conceptos no son definitivos, no está
demostrado que las sucesiones necesariamente afecten
al orden público.
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60. 43. Tratado de Colombia:
En esta materia, como en otras, nuestro tratado de
1903, sigue muy de cerca las disposiciones de los
códigos civiles de ambas naciones, que son
sustancialmente iguales, y eleva a norma internacional
lo que ya existe en la legislación interna, añadiendo
algún detalle.
La sucesión intestada se rige por la ley nacional del
causante, pero dejando a salvo las disposiciones de
orden público siguientes:
a) El derecho de las asignaciones forzosas, que se rige por
la ley nacional de los asignatarios forzosos.
b) Las disposiciones de carácter constitucional y;
c) La sucesión del Estado, a falta de parientes, que se rige
por la lex rei sitae.
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61. 44. La sucesión intestada en el Código Sánchez de
Bustamante:
El artículo 144 declara que las sucesiones testadas o
intestadas, incluso en cuanto al orden para suceder, la
cuantía de los derechos sucesorios, y toda clase de
bienes, muebles o inmuebles, se rigen por la ley
personal del causante, salvo excepción expresamente
señalada por el propio código.
En cambio es artículo 152 señala el principio: “La
capacidad para suceder por testamento o sin él se
regula por la ley personal del heredero o legatario”. En
esta forma, hay un perfecto paralelismo con lo que
hemos estudiado en el tratado colombo – ecuatoriano
de 1903.
61

62. El artículo 157, por el contrario, establece una norma
distinta para lo relativo a la sucesión intestada en la que
entra el estado: “se aplicará la ley personal del
causante cuando se llame al estado como heredero;
pero si se lo llama como ocupante de cosas nulius se
aplicará el derecho local”.
Parece que el código no soluciona el fondo de la
cuestión, porque puede darse el caso de que alguien
perteneciente por nacionalidad a un Estado que
considera como verdadera herencia la participación del
Estado en la sucesiones, deje bienes en otro estado en
el cual las cosas de los que mueren intestados y sin
legitimarios se consideran res nulius; en este caso
tendríamos un conflicto de leyes que no se resolvería
por el artículo 157.
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63. La más importante excepción a la ley personal (y que se
aplica tanto a la sucesión testamentaria como a la
intestada) es la del artículo 145 que señala que “es de
orden público internacional el precepto en cuya virtud
los derechos a la sucesión de una persona se
transmiten desde el momento de su muerte”, precepto
que precisamente recoge nuestro Código Civil en el
artículo 1024.
63

64. 45. La sucesión testamentaria en el Código Sánchez
de Bustamante:
También en la sucesión testamentaria, la regla general
es la aplicación de la ley personal del causante. Para la
forma se aplica la ley territorial, excepto en los
testamentos otorgados ante cónsules o diplomáticos.
Hay varios asuntos que se declaran de orden público
internacional:
a) Las reglas para comprobar la lucidez del testador.
b) Las que prohíben los testamentos ológrafos,
mancomunados, verbales o no estrictamente
personales.
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65. c) Las relativas a la nulidad del testamento por violencia,
dolo o fraude.
d) Las reglas sobre papeles privados relativos al
testamento.
e) La presunción de revocatoria.
f) Ciertas prohibiciones especiales, como las sustituciones
fideicomisarias de segundo grado, o las disposiciones a
favor de personas que no viven al momento de la
muerte del testador.
g) La prohibición perpetua de enajenar y;
h) En general los trámites o juicios sucesorios de partición
etc., que puedan considerarse como secuelas de la
sucesión propiamente dicha.
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66. En esta forma, ya que las excepciones en las cuales
tiene lugar la aplicación del derecho local son tan
amplias, puede decirse que el sistema del Código,
combina el principio de la ley personal con el de la
territorialidad.
46. Los tratados de Montevideo: sucesión intestada
y testamentaria:
Tanto el tratado de 1889 como el de 1940 someten la
sucesión sea legal o testamentaria, a la ley del lugar en
que está situados los bienes, y esta regla tiene un
alcance prácticamente ilimitado, pues rige, la capacidad
para testar, para heredar, la forma del testamento, la
existencia y porción de las legítimas, la existencia y
monto de los bienes hereditarios, “en suma, todo lo
relativo a la sucesión legítima o testamentaria”.
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67. 47. Derecho ecuatoriano: sucesión intestada
La regla más general y de mayor aplicación es la
contenida en el artículo 1019, que dice: “La sucesión en
los bienes de una persona se abre al momento de su
muerte, en su último domicilio; salvo los casos
expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la
ley del domicilio en que se abre; salvo las excepciones
legales”. O sea que se adopta una ley personal
concreta: la del último domicilio del causante, para toda
clase de sucesiones, sin hacer ninguna distinción.
El principio de igualdad de ecuatorianos y extranjeros
en las sucesiones intestadas, tiene dos excepciones:
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68. a) Según el Art. 14, que se concreta en esta materia en el
artículo 1058, los asignatarios forzosos ecuatorianos (a
título de herencia, porción conyugal o alimentos),
quedan a salvo, aunque por la aplicación de una ley
distinta de la ecuatoriana pudieran verse perjudicados,
es decir, que en tales casos, se rompe el principio de la
unidad y de todos modos se respetarán esos derechos
según la ley ecuatoriana.
b) En el caso de la sucesión que se abre, no por muerte
comprobada, sino por muerte presunta, la ley será la
del último domicilio conocido en el Ecuador, según lo
establece el artículo 67, aunque en este punto, ya he
dicho cómo considero que solamente cabe aplicar dicha
norma cuando exista otro elemento de conexión que lo
justifique.
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69. 48. Derecho ecuatoriano: sucesión testamentaria:
El artículo 1074 declara que: “en el Ecuador, el
testamento solemne y abierto debe otorgarse ante el
notario y tres testigos, o ante cinco testigos” y el
artículo 1081 indica la forma del testamento cerrado,
que necesariamente debe otorgarse ante notario, de
donde se supone que también se refiere solamente al
que se hace en el Ecuador.
En todo caso en ambos artículos se aplica la regla locus
regit actum limitadamente al territorio nacional; no se
trata del testamento en el extranjero, porque ese caso
está considerado en el párrafo siguiente, en los artículos
1087 a 1089.
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70. En cuanto a la calificación de si un testamento tiene una
determinada forma solemne o no solemne, por ejemplo
si el ológrafo o no, o si es privilegiado , deben realizar
los jueces en el Ecuador según su propia ley, sin tomar
en consideración ni las declaraciones que previamente
puedan haber hecho los jueces extranjeros, por ejemplo
con motivo de la apertura de la sucesión o del mismo
testamento; tal lo declara la jurisprudencia.
También concluimos de la jurisprudencia que la
protocolización e inscripción no son formalidades del
testamento mismo, sino actos independientes de él, que
pueden regirse por otra ley distinta.
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